嘉源要闻
嘉源研究 | 医药行业并购核心法律要点
2018-05-09 7746
2017年1月，国务院办公厅下发《关于进一步改革完善药品生产流通使用政策的若干意见》，要求推动药品流通企业跨地区、跨所有制兼并重组，培育大型现代药品流通骨干企业。商务部于2016年12月30日颁布的《全国药品流通行业发展规划（2016-2020年）》也指出，到2020年培育形成一批网络覆盖全国、集约化和信息化程度较高的大型药品流通企业。国家政策导向奠定了一定期间内药品流通企业的兼并重组基调。
另据胡润研究院与易界DealGlobe连续两年发布的《2017中国企业跨境并购特别报告》和《2018中国企业跨境并购特别报告》，医疗健康行业均为当年跨境并购集中/热门行业，医药行业跨境并购态势显著。
据此，我们结合以往项目经验就医药企业并购核心法律要点进行归纳总结，以供大家参考。
一、交易结构的选择
企业并购的模式主要分为股权并购和资产并购两大类型，前者又可以细分为老股转让和新股增发两类。
鉴于《药品管理法》禁止买卖、出租、出借许可证或者药品批准证明文件的行为，因此股权收购的形式更易符合合规性的要求。但是，如果转让方仅愿意出售部分资产或收购方仅愿意收购部分资产，那么交易双方就需要设计非常严谨的资产收购交易架构，通常可以考虑股权收购+资产剥离的处理方式。
历史上也会出现一些特殊的窗口期机会，如2013年新版GMP实施之际，国家食品药品监督管理局下发《关于做好实施新修订药品生产质量管理规范过程中药品技术转让有关事项的通知》，允许三种情形的药品技术转让：（1）药品生产企业整体搬迁或被兼并后整体搬迁的，原址药品生产企业的药品生产技术可转让至新址药品生产企业；（2）兼并重组中药品生产企业一方持有另一方50％以上股权或股份的，或者双方均为同一企业控股50%以上股权或股份的药品生产企业，双方可进行药品技术转让；或（3）放弃全厂或部分剂型生产改造的药品生产企业，可将相应品种生产技术转让给已通过新修订药品GMP认证的企业，但同一剂型所有品种生产技术仅限于一次性转让给一家药品生产企业。目前上述技术转让的窗口期已过，各方如确有转让药品技术的需求应满足《药品技术转让注册管理规定》的相关规定。
二、尽职调查关注的核心法律问题
1.资质是否完备
如前所述，医药生产企业、经营企业、药品注册等不同环节均需满足监管部门一定程度的准入条件。律师在尽职调查的过程中，可以通过查阅资质文件、官网核查比对、访谈、走访监管部门（投资项目中受限于交易时间往往并不常见）等多种形式予以确认。除了需要关注目标公司是否具备相应的资质许可外，还需关注其是否存在超范围经营和逾期经营的情况。
查阅近年证监会并购重组委员会有关医药行业上市公司发行股份购买资产申请的反馈意见来看，在嘉事堂（2017-02-24）、国药集团（2016-11-25）等案例中，并购重组委员会均要求财务顾问和律师披露目标企业资质到期续展的实际情形，并对是否存在不能如期办毕的法律风险发表明确意见。通常，资质到期续展不会存在明显法律障碍，但是在一些特殊的时间节点，比如新版GMP认证的时期，律师有必要提示投资人在业务尽调时结合监管部门最新审核标准合理评价目标公司未来GMP资质续展的可行性。
2.不动产对企业经营稳定性的影响
在任何形式的并购交易中，土地、房产无疑均是律师核查的关键。审查土地使用权，首先应核查该宗土地是否具备合法的权属证书，土地使用权是否到期，土地用途是否与实际经营相符。此外，还需核查该宗土地使用权是否设置了抵押或其他权利负担。房产同理。
律师在不动产尽调过程中，很容易忽略无证土地、无证房产以及租赁房产瑕疵。受限于投资人与目标公司之间的信息不对称，如果仅仅依据目标公司提供的土地、房产权属证书，律师很难发现无证土地和房产。为此，严谨的律师会在现场尽调时一宗一宗比对土地和房产，但是这仅限于体量较小的并购，如果是大型并购，显然现场比对土地房产具有一定的困难。这时，律师可以通过与审计师的合作以及与目标公司工作人员的日常沟通来深入核查。
受限于医药生产、经营的技术指标要求，适格且合规的租赁房产势必会对医药公司的生产经营稳定性产生十分重要的影响。对此，并购重组委员会在量子高科（中国）（2018-03-19）、国药集团（2016-11-25）、烟台东诚（2016-07-01）等案例中多次询问租赁房产续展以及房屋实际出租人和权利人不一致对目标公司生产经营稳定性的影响。诚然此类反馈问题通常不会对交易产生实质性影响，但是如果实践中发生更换生产经营地点的情形，显然会给目标公司产生额外的支出和费用，也会严重损害投资人的权益。
3.知识产权权属是否明晰
知识产权是医药行业的重要无形资产，主要包括专利、专有技术、商标、商业秘密等。律师核查可以从以下方面展开：
1)知识产权的权属证书是否完备。律师需要对目标公司提供的证书和官网核查结果进行比对；核查过程中，律师还应当注意细节，比如在医药商标核查过程中需要关注其类别，比较常见的类别有第5类、第7类和第35类；
2)如果知识产权系受让取得，目标公司应当提供知识产权转让协议，并明确该等转让是否存在权属潜在争议或纠纷；如果目标公司授权关联方或第三方使用其知识产权，则目标公司应当提供授权许可协议并明确许可使用的有/无偿性，这牵涉到关联交易的公允性；
3)如果知识产权系委托开发、合作开发，律师应当核查相应法律文件、价款支付情况等，以确认该等交易的真实性以及知识产权权属是否存在潜在争议；
4)如果核心知识产权系目标公司自主研发取得，那么在并购过程中，投资人和律师还应关注目标公司研发团队人员的构成以及是否稳定；是否涉及研发人员的职务成果，以及研发人员是否存在违反竞业禁止和保密协议有关规定的情形。
4.安全生产和环保合规性
根据《企业环境信用评价办法（试行）2013》，制药行业属于重污染行业，需要纳入环境信用评价范围。
在尽职调查过程中，律师需要关注目标公司是否取得了相应的《排污许可证》，其生产废料是否委托适格第三方进行了专业处理，污染处理设施是否正常运转，污染防治措施、环保制度等是否得到有效执行，以及目标公司近三年是否曾经受到环保部门的行政处罚，如是还需要了解受罚原因、受罚金额以及企业整改的措施和现状。在前述量子高科（中国）案例中，标的资产子公司凯惠药业报告期内因臭气浓度超标排放、危险废物贮存场所未设置危险废物识别标志、生产挥发性有机物废气的生产活动未在密闭空间或者设备中进行等被相关主管部门处罚，由此引发并购重组委员会的质询。
5.行政处罚和诉讼
除前述的安全生产和环保方面的行政处罚外，医药企业还可能因其他不合规行为受罚，比较常见的如商业贿赂、生产、销售假药、劣药等。那从法律尽调的可行性而言，律师主要关注目标公司是否制定了健全有效的内控制度，以及该等内控制度的实际履行情况，并通过公开途径核查目标公司是否存在前述行政处罚或诉讼。关于商业贿赂的核查，律师可以在现场尽调时通过与目标公司相关人员的访谈来进一步确认其销售行为的合规性。
三、并购交易文件要点
并购交易协议的重要性不言而喻。协议内容主要包括收购标的、收购价款及支付方式、目标公司交割前承诺、交割的先决条件、陈述和保证、特殊权益约定、违约责任和赔偿条款等。其中，目标公司交割前承诺和交割的先决条件部分应当全面考虑法律尽职调查过程中发现的目标公司问题，对于交易对手方无法在交割前完善的事项其应当承诺在交割后的一定期间内继续完善，并且无论何时均承担由此产生的全部损失。在更为严格的协议文本中，收购方甚至可以要求交易对手方对目标公司在交割前的一切违规事项（无论尽职调查过程中是否发现）承担无限连带赔偿责任。
特殊权益约定在VC、PE的投资文件中非常常见，比如原股东股权转让限制，投资人的优先认购、优先购买权利、清算优先权，反稀释条款，最惠国条款等。但是，如果目标公司是拟上市主体，无论其拟上市地点为A股或港股，根据证监会和联交所的要求，为保护中小股东权益，拟上市主体的股东均不得在上市后享有特殊权益。因此，为保护投资人权益且同时满足监管机关的要求，投资人律师通常建议在协议文本中最起码加入附终止条件的特殊权益条款，如交易对方本身无要求，则双方可以签署正常的特殊权益条款，当目标公司拟向证监会或联交所提交上市申请前，投资人可以选择与交易对方另行签署补充协议来终止该等特殊权益条款。上市公司并购原则上并不禁止与交易对手方约定业绩承诺，但需要满足维护中小投资人利益的基本前提。
四、总结
加快医药行业整合，提升医药流通行业集中度，是国家近年来的一贯政策，由此给医药企业的兼并收购带来了巨大的机遇和挑战。与此同时，近年来国家不断推出了一系列政策变革，包括自2015年起的医药行业“新政策”，都将切实影响企业的做强做大。
鉴于此，我们建议企业继续加强内部控制，强化合规管理，不断改善企业风险防控体系。同时，企业在兼并收购时应当扎实尽调，妥善设计交易结构，并将可能存在的风险点通过严谨的法律条文予以事先明确，从而最大程度地保护自身的根本利益。
