嘉源研究︱《上市公司治理准则》修订要点解读
2018-10-10 7347作者:嘉源律师事务所 傅扬远 翟婷婷 李聿奇 2018年9月30日,中国证券监督管理委员会(以下简称“中国证监会”)正式发布《上市公司治理准则》(证监会公告〔2018〕29号)(以下简称“新《准则》”),自公布之日起施行,原《上市公司治理准则》(证监发〔2002〕1号)(以下简称“旧《准则》”)同时废止。此次修订旨在进一步推动上市公司规范运作,提升上市公司治理水平,解决上市公司的治理难题,保护投资者合法权益,促进资本市场的稳定健康发展。 一、修订背景 2002年7月1日,中国证券监督管理委员会和国家经济贸易委员会联合发布了《上市公司治理准则》(证监发〔2002〕1号),即旧《准则》。旧《准则》阐明了上市公司治理的基本原则,规范了上市公司董事、监事、高管的行为准则和职业道德,成为指导上市公司改善公司治理的纲领性文件。但随着中国资本市场的飞速发展,上市公司数量的不断增长、行业类型的逐渐丰富,加上日趋复杂的境内外社会经济形势,上市公司的治理面临很多新问题、新挑战,旧《准则》已经很难适应市场的新变化。 在此背景下,中国证监会于2018年9月30日正式发布了新《准则》,将“创新、协调、绿色、开放、共享”的发展理念,以及党建、现金分红、股权激励、员工持股、上市公司在利益相关者、环境保护和社会责任方面的基本要求、公司治理(ESG, 即Environment, Society and Governance)信息披露的基本框架等内容补充到新《准则》中,解决了旧《准则》与现行法规相脱节的问题,保证了内容的时效性。 二、新规聚焦 新《准则》将旧《准则》的8章95条(不包括导言)修改为10章98条,此次修订主要体现在以下方面: (一)凸显中国特色公司治理新要求 1. 提出“创新、协调、绿色、开放、共享”的发展理念 新《准则》新增的第三条规定,“上市公司应当贯彻落实创新、协调、绿色、开放、共享的发展理念,弘扬优秀企业家精神,积极履行社会责任,形成良好公司治理实践”,明确将党的十八届五中全会强调的发展理念落实到上市公司治理中,号召弘扬优秀企业家精神,积极履行社会责任,也为未来上市公司治理工作定下基调。 2. 增加上市公司党建要求 新《准则》新增的第五条第一款对上市公司的党建工作提出了原则性要求,根据中共中央组织部和国务院国资委下发的《关于扎实推动国有企业党建工作要求写入公司章程的通知》(组通字〔2017〕11号)的文件精神,并总结国有控股上市公司将党建工作要求写入公司章程的实践经验,新《准则》第五条第二款针对国有控股上市公司“党建入章”作出了专门规定,明确要求“国有控股上市公司根据《公司法》和有关规定,结合企业股权结构、经营管理等实际,把党建工作有关要求写入公司章程”。 3. 强化上市公司在环境保护、社会责任方面的引领作用 2017年12月,中国证监会修订了上市公司年度报告和半年度报告信息披露内容与格式准则,明确提出分层次的上市公司环境信息披露制度,新《准则》再次强化了上市公司应作为环境保护的引领者和中坚力量的职责,要求上市公司积极践行绿色发展理念和参与生态文明建设(第八十六条)。 此外,上市公司作为公众公司,其社会责任表现时刻被放在投资者、监管部门和媒体的聚光灯下。新《准则》增加了上市公司在社区福利、救灾助困、公益事业等方面履行社会责任的要求,鼓励上市公司积极参与扶贫工作(第八十七条)。 (二)注重中小投资者合法权益保护 1. 多渠道保护中小投资者的合法权益 近年来,上市公司利用内外部信息不对称和各类违法违规行为侵害中小投资者权益的情况屡见不鲜。新《准则》从多渠道保护了中小投资者的合法权益,为其享受并行使股东权利提供了便利。具体如下: 新《准则》第三条规定,“上市公司治理应当健全、有效、透明,强化内部和外部的监督制衡,保障股东的合法权利并确保其得到公平对待,尊重利益相关者的基本权益,切实提升企业整体价值”。第八条规定,“在上市公司治理中,应当依法保障股东权利,注重保护中小股东合法权益”。第十条规定,“上市公司应当积极回报股东,在公司章程中明确利润分配办法尤其是现金分红政策。上市公司应当披露现金分红政策制定及执行情况,具备条件而不进行现金分红的,应当充分披露原因”。第十五条规定,“股东大会会议应当设置会场,以现场会议与网络投票相结合的方式召开”。前述规定有利于提高上市公司诚信合规意识,防范道德风险,进而提高回报股东意识,打击投机行为,保护中小投资者的合法权益。 2. 加强对控股股东、实际控制人及其关联方的约束 针对实践中部分控股股东、实际控制人滥用控制地位,损害中小股东合法权益的情况,新《准则》此次进一步强化了约束,在诚信义务(第六十三条)、承诺履行(第六十六条)、保持上市公司独立性(第六章第二节)、信息披露义务(第九十条)等方面提出了新要求。 3. 发挥中小投资者保护机构的作用 新《准则》第八十二条还增加了中小投资者保护机构在上市公司治理中发挥积极作用的原则性规定,为后续探索预留了空间。 (三)体现公司治理的最新发展趋势 1. 鼓励机构投资者参与公司治理 新《准则》新增了第七章“机构投资者及其他相关机构”,明确了机构投资者的范围、参与公司治理的途径和方式、以及参与上市公司治理的信息披露等内容,鼓励机构投资者积极参与公司治理。 2. 强化上市公司审计委员会的职责 新《准则》第三十八条将上市公司“可以”设立审计委员会修改为“应当”,还要求必须是会计专业人士的独立董事担任审计委员会召集人。同时,第三十九条对审计委员会的职责进行了强化,意在将审计委员会作为上市公司增强内部控制和风险管理的重要力量。 从目前实践看,一般上市公司也均设立了审计委员会,并由会计专业人士的独立董事作为审计委员会召集人,该条修改也是对现有政策和实践作出进一步的明确。 3. 确立环境保护、社会责任和公司治理(ESG)信息披露基本框架 近十年来,国际资本市场对ESG投资理念表现出越来越浓厚的兴趣,很多投资者将ESG信息作为上市公司非财务信息披露的重要内容,并以此判断上市公司的企业价值。 新《准则》第八十七条、第九十五条、第九十六条要求上市公司披露环境信息、履行扶贫等社会责任以及公司治理相关信息,确立了ESG信息披露的基本框架,同时也为后续ESG信息披露相关细则的落地奠定基础。 (四)规范治理新问题新情况 1. 规范上市公司控制权变动中公司治理相关问题 随着近年来针对上市公司控制权的收购事件增多,许多股权结构较为分散的上市公司纷纷在章程中设置反收购条款,包括限制股东权利、限制董监高的任免、增加对管理层的离职补偿金(“金色降落伞条款”)、提高特殊议案表决权比例、赋予董事会自主采取反收购措施的权力等,而其中部分不合理的反收购条款直接造成了公司治理僵局、影响公司正常运营。 新《准则》结合监管实践经验,从避免不合理的反收购条款、规范董监高的离任补偿和保持上市公司在控制权变更过渡期间的稳定经营这四个方面来进一步规范上市公司控制权变动中的公司治理。具体包括: (1)避免不合理的反收购条款 新《准则》第七条规定,“上市公司章程、股东大会决议或者董事会决议等应当依法合规,不得剥夺或者限制股东的法定权利”。该条款旨在防止章程中约定超级多数条款、提名董事人数限制、提案权持股时间限制等不合理的反收购措施。 (2) 规范董监高的离任补偿 实践中为了抵御“门口的野蛮人”,许多上市公司赋予了管理层在提前被动离任时要求上市公司支付高额补偿金的权利。新《准则》的第六十一条则对此提出了规范要求,明确规定“上市公司章程或者相关合同中涉及提前解除董事、监事和高级管理人员任职的补偿内容应当符合公平原则,不得损害上市公司合法权益,不得进行利益输送” 。该条款旨在规范反收购时可能使用到的“金色降落伞”条款。 (3) 保持上市公司控制权变更过渡期间的稳定经营 新《准则》第六十七条规定,“上市公司控制权发生变更的,有关各方应当釆取有效措施保持上市公司在过渡期间内稳定经营。出现重大问题的,上市公司应当向中国证监会及其派出机构、证券交易所报告”。该条规定旨在为了防止上市公司控制权争夺进入白热化导致公司治理僵局从而影响上市公司的正常运营。 2. 强化独立董事的特别职权及主动履职义务 新《准则》新增的第三十六条规定,“独立董事享有董事的一般职权以及针对相关事项的特别职权”。同时,还增加了独立董事的“调停”义务,即新《准则》第三十七条明确规定,“上市公司股东间或者董事间发生冲突、对公司经营管理造成重大影响的,独立董事应当主动履行职责,维护上市公司整体利益”。该条款旨在推动矛盾冲突的解决,维护上市公司的整体利益。 3. 健全上市公司评价与激励机制 新《准则》第五十六条将上市公司董监高评价分为绩效评价、履职评价,同时引入第三方评价机制。 根据《上市公司股权激励管理办法(2018年修订)》等法规及实践发展的需要,新《准则》新增第六十二条,明确了上市公司实施股权激励与员工持股等激励机制的原则性规定,即“上市公司可以依照相关法律法规和公司章程,实施股权激励和员工持股等激励机制”。 4. 完善信息披露要求,增强上市公司透明度 新《准则》完善了信息披露相关要求,如第八十九条制定了上市公司董监高对外发布信息的行为规范,即“上市公司应当制定规范董事、监事、高级管理人员对外发布信息的行为规范,明确未经董事会许可不得对外发布的情形”,这一规定从完善内部制度入手,是防范上市公司董监高非公平披露行为的新举措。又如,第九十一条对自愿性信息披露作了规范,既鼓励扩大披露,又提出了相关限制要求,即“自愿性信息披露应当遵守公平原则,保持信息披露的持续性和一致性,不得进行选择性披露,不得利用自愿性信息披露从事市场操纵、内幕交易或者其他违法违规行为,不得违反公序良俗、损害社会公共利益。自愿披露具有一定预测性质信息的,应当明确预测的依据,并提示可能出现的不确定性和风险”。此条规定可以有效避免上市公司在信息披露时说好不说坏、选择信息披露时点配合市场操纵等问题。 三、结语 从新《准则》的相关文字表述看,我们理解,此次修订并未强制要求上市公司按照新《准则》的要求专门修改其自身章程或内部制度,其中提到的党建工作、现金分红政策、股东大会网络投票方式、累积投票制、征求投票权、三会议事规则作为章程附件等内容,在中国证监会颁布新《准则》前已经颁布实施的法规、规章和规范性文件均有提及。新《准则》系对之前相关规定的再次重申和明确,亦是对旧《准则》的系统性全面梳理。如中国证监会新闻稿所言:“此次修订《准则》,始终坚持全面贯彻落实党的十九大精神,坚持以人民为中心的发展思想,立足中国国情,借鉴国际经验,在保留原《准则》对上市公司治理主要规范要求的基础上,适应境内外市场变化和公司治理发展趋势,增加了一系列新要求。” 为便于了解新《准则》的具体修订情况,我们对涉及具体条文的修订变化制作了《上市公司治理准则》新旧对比,详细阅读请点击下方PDF文档。 嘉源研究︱《上市公司治理准则》修订要点表格_20181009.pdf