一、何谓真人角色形象？

世界知识产权组织在1994年发布的《关于角色商品化的报告》中，将形象分为“真实人物”形象和“虚构角色”形象两类。真实人物形象，即自然人在公众面前表现其个性特征的人格形象，通常包含姓名、肖像、声音、体态等专属性人格因素。虚构角色形象，即创造性作品中塑造的具有个性特征的艺术形象，通常包含名称、图象、声音、姿态等艺术性角色因素。^[3]

影视作品中的角色形象可分为两类：第一类是真人角色形象，即饰演者（自然人）通过表演所塑造的角色形象。第二类是无需自然人扮演，而是通过一定的技术手段所创造的角色形象（如各类动画作品中的角色形象）。相较于第二类角色形象，真人角色形象的法律属性更为复杂，也是本文主要的讨论对象。真人角色形象的复杂性在于，饰演者在表演时无可避免地会将肖像、声音、体态等个性特征带入虚构角色，这使得最终形成的真人角色形象兼具真实人物和虚构角色两方面的个性特征。

二、真人角色形象的法律保护路径

因我国未将“商品化权”确定为法定权利，目前在司法实践中常见的是以人格权、著作权、商标权或反不正当竞争等路径对真人角色形象的商业化利用提供法律保护。

1. 人格权路径

真人角色形象的形成往往以饰演者的体貌特征为基础，并且饰演者的演绎也功不可没。当某一形象能够充分反映出饰演者的体貌特征，公众通过该形象直接能够与该饰演者建立一一对应的关系时，该形象所体现的价值中也蕴含着饰演者肖像权所体现的人格利益。

我国《民法总则》第一百一十条^[4]、《民法通则》第一百条^[5]都明确规定了肖像权是应当保护的法定权利。目前众多司法判例均认为^[6]，对肖像权的保护范围应当进行适当的扩张解释，将与肖像有密切联系的形象解释为涵盖在肖像权之中。当某一角色形象能够反映出饰演者的体貌特征并与饰演者具有可识别性的条件下，应当将该形象作为自然人的肖像予以保护。

因此，一方面，针对第三方而言，角色的饰演者有权禁止他人对能够反映出其体貌特征的真人角色形象进行商业化使用。另一方面，针对影视作品的著作权人而言，虽然真人角色形象源于影视作品，但这并不意味着影视作品的著作权人天然地享有对其进行商业化使用的权利。为避免发生争议，在实务中，影视作品的著作权人通常会与演员在聘用合同中约定“为影视作品推广、宣传之目的，有权无偿使用演员的姓名和肖像”。此外，若影视作品著作权人欲将影视作品中的真人角色形象用作与影视作品本身放映、宣传无关的其他目的，例如对影视作品赞助商的品牌进行宣传，则需要提前得到真人角色形象饰演者有关人格权的明确授权，否则将存在侵权风险。

2. 著作权路径

真人角色形象并非我国著作权制度所保护的一类独立作品，基于权利法定原则，真人角色形象难以直接获得著作权保护，通常需要结合其他要素，寻求著作权的间接保护。

（1）通过表现真人角色形象个性特征因素的作品进行间接保护

真人角色形象所包含的表现其个性特征的部分形象确定因素，如角色穿着的服装（超人的服装）、使用的道具（美国队长的圆盾）、所着的妆容（小丑的妆容）等，对塑造相关角色形象起着至关重要的作用，是相关角色形象不可或缺的组成部分。如上述形象确定因素具备相应的独创性条件，则可能成为独立作品如美术作品受到著作权法的保护，从而间接为真人角色形象提供保护。

根据《著作权法》第十五条第二款的规定^[7]，影视作品中服装、道具、妆容等可以单独使用的作品的著作权分别归属其作者所有。在司法实践中，影视作品的著作权人应当注意在与相关人员（如服装师、道具师、化妆师等）的聘用合同/委托合同中对该等著作权的归属提前予以明确约定。

（2）通过体现真人角色形象外观特征的作品进行间接保护

含有相关角色的剧照、宣传海报以及影视作品的截图等作品，或多或少地可以体现真人角色形象的外观特征，通过该等作品的著作权保护可间接对真人角色形象进行保护。

影视作品的截图系从连续动态画面中截取出来的一帧静态画面，从本质上说，该静态画面是影视作品连贯画面的组成部分。影视作品的截图能否作为与电影作品相独立的摄影作品，目前司法实践中仍有争议^[8]。不过可以确定的是，影视作品的著作权人应当有权就该作品的截图主张权利。

有司法判例认为^[9]，影视作品的剧照、宣传海报属于摄影作品或美术作品，不属于影视作品本身，其著作权也并非当然归属于影视作品的著作权人，例如剧照的摄影者、海报的设计者也时常系外聘单位或者外聘人员，影视作品的著作权人应当注意在聘用合同/委托合同中对该等著作权的归属提前予以明确约定。

3. 商标权路径

在商标权制度下，可将真人角色形象中具有“显著性”的因素，如名称、造型等，申请注册并取得商标权予以保护。但是在司法实践中，对于真人角色形象的商标法保护与著作权保护、反不正当竞争规制分不开，例如关注度较高的法律问题是，在商标授权确权程序中是否可以依据《商标法》第三十二条^[10]的规定，将知名的真人角色形象作为“在先权利”提供反抢注的保护。

对于角色名称能否获得反抢注的保护，我国司法裁判大体上经历了三个阶段，即由不保护到保护，由非在先权利保护到在先权利保护，再由称其为“商品化权”的权利保护到称其为“商品化权益”的利益保护历程。^[11]在“邦德007”案^[12]中，北京市高级人民法院认为，作为在先知名的电影人物角色名称应当作为在先权利得到保护。后该法院在“功夫熊猫”案^[13]中认为，“功夫熊猫KUNG FU PANDA”作为在先知名的电影名称及其中的人物形象名称应当作为在先“商品化权”得到保护。2017年最高人民法院在司法解释^[14]中首次确定，角色名称在满足一定条件时可作为“在先权益”获得反抢注的保护。

根据上述司法解释，真人角色形象的名称获得反抢注保护的条件是：（1）真人角色形象的名称具有较高知名度；（2）将其作为商标使用在相关商品上容易导致相关公众误认为其经过权利人的许可或者与权利人存在特定联系；（3）电影作品在著作权保护期限内。可以看出，对作品中的角色名称的反抢注保护，仍需以作品的著作权有效存在为前提。

此外，在司法实践中，也有观点认为^[15]我国现有法律体系并未确认的“商品化权益”，不能直接基于“商品化权益”进行商标反抢注的保护。前述司法解释^[16]第二十二条第二款虽然是类似于“商品化权益”的规定，但是并未创设“商品化权益”这一新的民事权利或民事权益，该等规定更多的是从反不正当竞争的角度对商标抢注行为进行规制。

4. 反不正当竞争路径

前述三种保护路径，从不同的侧面、不同的权利主体出发，对于真人角色形象都可以给予一定程度的保护，但是均存在一定的局限性。在该等路径均存在障碍的情况下，向兜底性的反不正当竞争制度寻求出路或许能得到突破。

我国反不正当竞争制度对于真人角色形象与其说是提供保护，不如说是对于真人角色形象的正当运用与否进行规制，该等规制主要是通过禁止“搭便车”行为来实现的。其法理在于，真人角色形象的知名度不是凭空取得的，需要投入大量劳动和资本才能产生。具有知名度的真人角色形象与商品结合时，会使消费者产生移情作用，从而为权利人带来影视作品发行以外的商业价值与交易机会。如果对不正当攫取知名真人角色形象商业化利益的行为不予禁止，将会损害正常的市场竞争秩序。

基于反不正当竞争制度，何种主体能对“搭便车”行为主张权利，我们认为不可一概而论，而需根据个案具体情况进行考量。真人角色形象兼具真实人物和虚构角色两方面的个性特征，其“消费吸引力”可能来自于饰演者真实人物形象的个性特征^[17]，也可能来自于影视作品中的虚构角色的个性特征，更有可能来自两者的结合。因此，需要考量谁创造了真人角色形象的“消费吸引力”，以及“搭便车”行为主要攫取了真人角色形象哪方面的“消费吸引力”。例如，在（2011）东民初字第08214号案中^[18]，被告使用电影《风声》的人物台词和情节作为其游戏人物的介绍。北京市东城区人民法院在上述案件中认为，该侵权行为攫取的是虚构角色形象相应个性特征的“消费吸引力”，因此原告作为电影作品《风声》的权利人，有权就该电影作品主张权利。

三、结语

实践永远比理论更为丰富多彩。真人角色形象背后巨大的商业利益，激发了各种各样的商业利用行为。而从前文分析可以看出，无论是人格权路径、著作权路径还是商标权路径对于真人角色形象所能提供的法律保护或间接或片面，远远不能涵盖实践中多种多样的行为模式。

有鉴于此，对于实践中打擦边球性质的利用真人角色形象的行为，在无法从前述保护路径中找到依据的时候，从兜底的反不正当竞争路径或许能寻求到突破。不过，同时也需注意的是，作为兜底性制度的反不正当竞争制度，特别是其中第二条诚实信用原则性条款更是兜底中的兜底，近年来存在被过度适用的倾向。但是权利是有边界的，竞争也必然有人利益受损，对于真人角色形象的商业利用并不必然构成侵权或者不正当竞争。因此在寻求保护依据的时候，特别是在寻求适用反不正当竞争法对真人角色形象进行保护时，应该严格把握适用条件。

[1]为论述方便，本文将电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品统称“影视作品”。

[2]虽然角色形象在商品销售或者服务推广中都存在一定价值，但为论述方便，对此统称“商品”。

[3]吴汉东.形象的商品化与商品化的形象权[J].法学,2004(10):87-89.

[4]《民法总则》第一百一十条：“自然人享有生命权、身体权、健康权、姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权、隐私权、婚姻自主权等权利。”

[5]《民法通则》第一百条：“公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。第一百条公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。”

[6]参见：北京市第一中级人民法院(2013)一中民终字第05303号民事判决书、北京市朝阳区人民法院(2015)朝民初字第43660号民事判决书、广东省深圳市中级人民法院(2016)粤03民终17303号民事判决书、北京市朝阳区人民法院(2017)京0105民初25863号民事判决书、北京市海淀区人民法院(2018)京0108民初18840号民事判决书。

[7]《著作权法》第十五条第二款：“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品中的剧本、音乐等可以单独使用的作品的作者有权单独行使其著作权。”

[8]北京市朝阳区人民法院在（2017）京0105民初10028号民事判决书中认为，影视作品的载图是影视作品的一部分，而不是独立的摄影作品。杭州铁路运输法院在（2017）浙8601民初2296号民事判决书中认为，影视作品的截图的独创性达到著作权法所要求的高度时，可作为单独的摄影作品。

[9]参见：北京市朝阳区人民法院(2017)京0105民初10028号民事判决书。

[10]《商标法》第三十二条：“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。”

[11]孔祥俊.作品名称与角色名称商品化权益的反思与重构——关于保护正当性和保护路径的实证分析[J].现代法学.2018(02).

[12]参见：北京市高级人民法院（2011）高行终字第374号行政判决书。

[13]参见：北京市高级人民法院（2015）高行（知）终字第1969号行政判决书。

[14]《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十二条：“当事人主张诉争商标损害角色形象著作权的，人民法院按照本规定第十九条进行审查。对于著作权保护期限内的作品，如果作品名称、作品中的角色名称等具有较高知名度，将其作为商标使用在相关商品上容易导致相关公众误认为其经过权利人的许可或者与权利人存在特定联系，当事人以此主张构成在先权益的，人民法院予以支持。”

[15]参见：北京市高级人民法院(2018)京行终6240号行政判决书。

[16]即《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》

[17]制片人花费巨额片酬聘请当红明星出演的原因，不仅在于看重明星的演技，还在于明星可为影视作品增加“消费吸引力”。

[18]参见：北京市东城区人民法院（2011）东民初字第08214号民事判决书。