一、知识产权系科创板的核心问题

科创板，顾名思义，重点关注“科”和“创”企业。虽然业界有人称“科创板有一个显著的特征——‘重科轻创’，即‘重视硬科技，轻视模式创新’。”^[1]但是，毋庸置疑的是，无论是“科”还是“创”，都与知识产权密不可分，知识产权问题成为科创板上市过程中首当其冲的核心问题之一。

科创板被业界称为“中国纳斯达克”，与其他板块相比，科创板更加看重企业核心技术的创造、保护和运用能力，拥有高品质、强布局的自主知识产权可以为企业科创板上市平添助力。在美股市场中，知识产权实力助推企业上市的例子不胜枚举，例如我国药企万春医药凭借其拥有自主知识产权的抗癌新药普那布林，赢得了众多投资人的青睐，最终成功于2017年在纳斯达克挂牌上市。^[2]

但是，即使企业各项指标都很完美，知识产权问题若不过关，则不仅极大可能影响科创板上市；而且，在注册制的强化信息披露义务以及被称为“史上最严”的退市制度之下，即使成功上市也可能面临破发、退市等风险。正如英雄盖世的阿喀琉斯，其母为使其刀枪不入费尽心血让其全身沐浴神水却唯独忽略了小小的脚后跟，恰恰却最终成为其致命弱点。

国家知识产权局委托专业机构对近三年资本市场知识产权问题开展调查，发现无论是国内还是赴美IPO，企业的知识产权问题成上升趋势、科技创新型企业知识产权问题频发。^[3]以纳斯达克来说，如迅雷公司经历了两次艰难的赴美上市之路。2011年迅雷首次赴美申请IPO，却因其自身视频业务存在诸多版权纷争而被推迟，为成功上市，迅雷耗费极大精力清理版权问题，^[4]同时与美国电影协会签署协议，承诺加大版权保护力度，这才挽回了部分投资者的信心，助推其成功上市。^[5]2018年是云米科技谋求赴美上市的关口，却遭遇美的旗下公司起诉侵犯“洗碗机”相关发明专利，为其上市蒙上阴影。尽管云米科技最终成功上市，股价却持续跌破发行价。^[6]2018年拼多多成功登陆纳斯达克，但其销售假冒商品、侵害知识产权的行为导致了众多消费者和厂商的不满与投诉，引发严重的信任危机，这也导致其在上市后第五个交易日就遭破发的后果。^[7]

从陆续发布的科创板重要规则等可以看出，科创板从设立主旨、指导思想、企业定位、上市条件、发行条件、持续督导、信息披露、退市等各个方面都再三强调了技术（知识产权）的重要性。为便于论述，我们将截至2019年3月11日发布的科创板规则中与知识产权相关的规定汇总如下表：

有鉴于此，详细梳理、深入领会科创板规则中对于知识产权的相关要求，并提早做好准备，迎接知识产权带来的科创板机遇以及应对其相应造成的挑战，则是发行人、中介机构等科创板参与者的必由之路。 

二、如何应对科创板带来的知识产权方面的挑战？

科创板的设立，系国家重视并促进科技创新的大力尝试，放宽了对市值及财务指标的要求，对于科创企业来说无疑是巨大的机遇。但是从科创板相关规定中对于技术（知识产权）的各方面要求来看，也很显然提出了更高的要求、带来了相应的挑战。相关规则不但对发行人的技术创造、技术运营、技术保护、技术持续以及技术信息披露的能力提出了更高的要求，也对中介机构针对技术信息专业审查和判断的能力提出了更高的要求。

那么，科创板上市过程中的各参与者，应当如何迎接机遇和应对挑战呢？

（一）发行人加强研发并贯彻实施知识产权保护及风险预警

1. 运用专利信息分析等工具，评估是否符合科创板定位，有针对性地进行技术研发

《审核规则》要求发行人自行评估是否符合科创板定位，其中涉及重点关注自身核心技术在境内外发展水平中所处的位置、核心竞争力、科技创新水平以及不断创新的机制。^[8]那么，企业可以考虑通过专利信息分析等相关工具，充分了解其所属技术领域的技术发展水平，明确自身技术水平在该技术领域的定位；了解该技术领域的技术热点和技术空白点，并结合自身的商业模式，有针对性地进行技术研发。

例如，通过对特定技术领域的专利数据进行布局分析，可以获知该技术领域的技术竞争态势，如该技术领域整体的技术分布情况以及重点企业的技术研发情况等。另外，通过对特定技术领域的专利数据进行技术功效分析，不但可以直观地显示该技术领域的技术热点和技术空白点，并且可以进一步得知该等技术点的研发价值。

2．自行梳理核心知识产权相关情况

在初步确定企业符合或很有可能即将符合任一上市指标的情况下，企业应尽快对自身的核心技术以及知识产权保护情况进行梳理，若企业内部知识产权法务力量不强的，则应当尽快委托专业知识产权律师对此进行梳理，一方面可以加快后续中介机构尽职调查的进程，另一方面也可以尽早发现问题，及时补救。

例如，企业在梳理的过程中，应当关注自身的核心技术来源（自主研发、合作研发、授权许可等）、核心技术人员来源（自行培养、科研机构委派、竞争对手前雇员）、知识产权保护制度建设（职务发明归属、研发奖励、技术秘密保护、竞业限制执行等）、核心知识产权保护情况（申请、注册、授权情况，异议、撤销、无效情况等）、知识产权文件管理（研发资料管理、申请注册资料管理、合同签署、合同备案及管理、权利证书管理、资质荣誉证书管理等）以及核心知识产权涉及的纠纷（权属纠纷、侵权与被侵权纠纷、核心技术人员纠纷）等。

3．将知识产权保护意识、风险意识贯穿研发过程始终

企业在进行技术研发时，经常走入的误区是埋头研发、却不清楚如何做好系统性的知识产权保护和规避知识产权风险。而拟上市企业要想满足科创板对于知识产权的要求，那么将知识产权保护和风险意识贯穿研发过程始终是必不可少的。

例如，1）在研发之前的立项时，应当进行初步的知识产权分析，避免花费大量时间研发别人已经充分进行知识产权布局的技术；2）在引进技术人员特别是核心技术人员之时，对于其自身技术背景、任职背景等应当深入了解，做好相应的保密措施，避免因存在竞业限制、职务发明、保密义务等问题导致研发成果权属风险、侵权风险、泄密风险；3）在委托研发、合作研发以及受让权利、授权许可的情况下，对于相关合同的订立、权属的约定、对外许可转让、许可的形式及再许可的约定、地域、时间的约定等均应当进行缜密考虑；4）在研发过程中，对于研发过程文档的管理、保密措施的设置等也十分必要；5）对于研发进程、商业进程以及知识产权申请及保护之间如何配合衔接也需要全面考虑；6）此外，对于企业核心产品（即使是自主研发产品），在进入新的市场之前（特别是国外市场），不仅需要提前做好知识产权布局，还应当对自身技术是否可自由实施进行全面的或者有针对性的评估，避免因存在侵权风险而造成阻碍；7）虽然科创板重视技术研发，与专利、技术秘密等知识产权关系更紧密，但是企业经营过程中，涉及方方面面的知识产权。因此，除专利、技术秘密等之外，企业也不能忽视商标、著作权、企业名称、域名以及经营过程的不正当竞争等方面。

（二）保荐机构等中介机构加强知识产权核查，必要时可以借助“外力”以降低自身风险

科创板不但对保荐机构提出了更高的审核要求，还强化了保荐机构的责任。科创板上市制度建立了保荐机构资格与新股发行信息披露质量挂钩机制，并延长了保荐机构持续督导期。^[9]根据《上市推荐指引》的规定，保荐机构不但要做好推荐企业是否符合科创板定位的核查论证工作，就企业符合科创板定位出具专项意见;还要准确把握科技创新企业的运行特点，充分评估企业科技创新能力。^[10]科创板上市规则无疑对保荐机构针对技术信息的专业审查及判断能力提出了更高的要求。因此，在强化保荐机构审查责任的态势下，保荐机构必要时可以借助“外力”辅助核查，降低自身的审查责任风险。

《42号文》要求就符合科创板定位要求的提交专项说明，同时要求保荐机构对此充分核查、论证、作出判断。^[11]那么，一方面保荐机构除自身引入技术人才、对发行人进行尽调、向科技创新咨询委员会进行咨询之外，还可以考虑聘请行业技术专家论证、行业调查公司调研、专门的知识产权律师分析等方式协助进行技术方面的核查、论证。

《41号文》的规定，发行人应披露由于重大技术等可能导致的技术风险及法律风险，其中特别提到了技术专利许可或授权不具排他性的风险、重大技术纠纷、资产权属瑕疵等法律风险。^[12]发行人还应披露其核心技术的来源、对核心技术的知识产权保护措施；重要无形资产的要素构成、是否存在瑕疵，核心技术人员约束激励变动情况以及涉诉情况；其技术在行业中的竞争情况如新技术、技术实力、竞争优劣势等。^[13]显然以往的仅对核心知识产权的权利人、法律状态、许可情况、质押情况以及是否有重大涉诉等较为表面的核查，不足以应对科创板对于知识产权核查的要求。

在此情况下，保荐机构等中介机构应当对于发行人的知识产权情况进行系统性地排查，从其研发的源头到最终技术成果的运用等进行整体性地核查。这其中可能主要涉及三个方面的相关内容：^[14]

第一，知识产权来源方面。涉及的主要问题有：1）合作研发、委托研发协议中有关自主知识产权的约定，如研发成果及改进成果相应的知识产权归属的约定，单独运用、对外许可、转让研发成果的约定完善与否等；2）知识产权受让、许可协议的签署、备案情况以及其中关于非自主知识产权的约定，如受让权利的行使自主性以及改进研发成果的约定，许可形式是否满足排他性要求以及是否享有再许可的权利等相关问题。

第二，知识产权权属方面。涉及的主要问题有：1）关于知识产权的权利人的核查，如很多拥有多个关联主体的企业存在内部知识产权权属、许可登记混乱的情况；2）关于发明人的核查，主要涉及核心技术人员的认定、职务发明的权属约定、研发奖励等问题，以及是否存在因发明人来自于竞争对手或是由科研机构兼职等导致的知识产权权属不明问题。

第三，知识产权风险方面。涉及的主要问题有：1）知识产权的法律状态、有无担保等风险；2）知识产权的稳定性是否够高，是否存在被他人挑战导致无效的风险；3）核心产品是否存在侵害他人知识产权的风险；研发成果未及时申请知识产权保护，导致无法获得保护的风险；4）核心技术是否可在特定地域（如中国、美国，不同地域需分别分析）自由实施（FTO），是否存在侵害他人在先知识产权导致付出高额成本研发的技术无法实施、产品无法商业化的风险；5）核心技术人员离职导致的泄密风险；6）竞业限制无法执行的风险；7）企业自身及核心技术人员重大涉诉风险等。

从以往的IPO进程来看，发行人在此过程中遭遇知识产权侵权诉讼十分常见，虽然不排除一些诉讼乃是竞争对手故意设置障碍，但是也有不少企业因知识产权折戟，痛失上市机会。上述几个方面中，有关知识产权风险方面的问题分析，涉及的范围最广，并且需要分析人员同时具备技术分析及知识产权法律分析的能力。缺乏技术和法律复合背景及相关经验的技术人员、律师对此问题的分析往往流于表面，难以触及问题的本质。因此，对于保荐机构等中介机构来说，引入专业的专利审查人员、知识产权律师予以协助，并以其分析意见作为参考则十分必要。

[1] https://news.ename.cn/policy_20190131_115316_1.html

[2] http://www.sohu.com/a/128396574_439726

[3] 《注意！科创板企业上市知识产权问题要点》，中国汽车产业知识产权投资运营中心，IPRdaily中文网。

[4] https://www.sohu.com/a/206151571_99984800

[5] http://tech.sina.com.cn/zl/post/detail/i/2014-10-15/pid_8462987.htm

[6] http://finance.sina.com.cn/roll/2018-10-30/doc-ihnaivxq5902226.shtml

[7] http://tech.ifeng.com/a/20180803/45100505_0.shtml

[8] 参见《审核问答》第9问。

[9] 参见《实施意见》第（十八）项。

[10] 参见《上市推荐指引》第四条、第五条。

[11] 参见《42号文》附件第三点，《审核问答》第9问。

[12] 参见《41号文》第三十三条。

[13] 参见《41号文》第五十三、五十四、九十六条。

[14] 限于篇幅问题，仅简要归纳部分重点内容，并非代表需要核查的全部内容。实践中，应根据相关规定及要求，进行全面核查。