澳大利亚是中国企业走出去的主要投资目的地之一[1]。在鼓励外国投资的同时，澳大利亚也建立了与美国国家安全审查制度、德国外商投资审查制度类似的外国投资审查制度，即由澳大利亚外商投资审查委员会（Foreign Investment Review Board，“FIRB”）对外国投资是否有悖国家安全进行审查，并向财政部长提出建议，由财政部长作出最终决定（“FIRB 审查”）。笔者结合曾经协助中国企业赴澳大利亚投资的项目经验，从外国政府投资者的概念出发，对有关外国政府投资者的特殊规定、提交审查申请的时间和所需材料、审查时限等进行了梳理，供与各位读者交流和探讨。FIRB审查制度由法律法规构成，并由澳大利亚外国投资政策（Australia’s Foreign Investment Policy）和指引（Guidance Note）对法律法规的适用进行补充。《1975年外国并购和接管法》（Foreign Acquisitions and Takeovers Act 1975，“外国并购和接管法”）和《2015年外国并购和接管条例》（Foreign Acquisitions and Takeovers Regulation 2015，“外国并购和接管条例”）构成了FIRB审查制度的主要法律法规。其中，外国并购和接管法授权财政部长对符合条件的交易进行审查，作出拒绝、批准或附条件批准的决定，以确保该交易不悖于澳大利亚国家利益。澳大利亚外国投资政策则阐明了澳大利亚政府对外国投资制度的管理方法以及国家利益的考量因素。指引则是为法律法规的适用提供更加具体的指引。根据外国并购和接管法定义部分和外国并购和接管条例第17条的规定，外国政府投资者（Foreign Government Investor）是指：i. 单个外国政府或独立政府实体，独自或与一个或多个相关实体[3]在该公司或信托受托人中持有实质性利益（Substantial Interest），即至少达到20%[4]；ii. 多个外国/地区的政府或独立政府实体，与一个或多个相关实体合计在该公司或信托受托人中持有实质性合计利益（Aggregate Substantial Interest），即合计利益至少达到40%；i. 单个外国政府或独立政府实体，独自或与一个或多个相关实体在该公司或信托受托人中持有实质性利益，即至少达到20%；ii. 多个外国/地区的政府或独立政府实体，与一个或多个相关实体合计在该公司或信托受托人中持有实质性合计利益，即合计利益至少达到40%。 从外国政府投资者的定义可知，判断外国投资者是否属于外国政府投资者时，一个非常重要的标准是外国政府或独立政府实体是否在该外国投资者中持有实质性利益。根据外国并购和接管法的规定，在公司或信托中持有的实质性利益和合计实质性利益应当穿透（Tracing）计算。根据该规则，如果第一层实体为外国政府，同时第一层实体持有第二层实体的利益比例达20%的，那么第二层实体就被视为外国政府投资者。以此类推，如果该第二层实体在第三层实体中持有的利益比例达20%的，该第三层实体也被视为外国政府投资者。 澳大利亚外国投资审查制度中针对外国政府投资者有一些特殊规定，主要包括：FIRB有权对重大行为（Significant Action）进行审查, 以确定其是否有悖于澳大利亚国家利益。而一个行为是否构成重大行为，需要结合交易类型、是否发生控制权变更、是否达到门槛金额等条件进行判断。 就门槛金额[5]而言，外国政府投资者与外国私人投资者适用不同的门槛金额。对于外国私人投资者，根据其所在国是否与澳大利亚签订了自由贸易协定以及投资的领域，适用不同的门槛金额。比如，若其所在国与澳大利亚签订了自由贸易协定，且该外国私人投资者投资的领域为非敏感行业，则门槛金额为11.92亿澳元[6]。而对于外国政府投资者，不论其所在国是否与澳大利亚签订了自由贸易协定，不论其投资领域是否为敏感行业，其适用的门槛金额为零。换言之，不论投资金额大小，只要满足其他标准，外国政府投资者进行的投资均构成重大行为。此外，部分重大行为属于须申报行为（Notifiable Action）。若拟议交易属于须申报行为的，投资者必须提前向FIRB申报并获得其批准。根据外国并购和接管法第47条和外国并购和接管条例第55条，在满足相应的门槛金额的前提下，外国投资者（包括外国政府投资者）实施的下列行为属于须申报行为：i. 取得澳大利亚农业业务实体或澳大利亚农业业务中的直接利益[7]；iv. 取得运营澳大利亚媒体业务的实体或业务10%及以上的利益。此外，根据外国并购和接管条例第56条，外国政府投资者拟实施的下列交易也构成须申报行为：iv. 取得矿产勘探、开采或生产主体10%及以上的利益。根据2019年1月1日更新后的澳大利亚外商投资政策（Australia’s Foreign Investment Policy）的规定，FIRB在审查拟议交易是否有悖于国家利益的过程中，除考量国家安全、市场竞争、澳大利亚政府的其他政策（包括税收）和经济和社会的影响以及投资者的特性外，对于涉及外国政府投资者的投资，FIRB还会考量外国政府投资者是否有追求与澳大利亚国家利益相悖的政治或战略意图。对此，FIRB会评估投资者的公司治理结构、性质、国有成分比例、是否按照市场化和商业化原则（Arm’s Length and Commercial Basis）运营等。外国并购和接管条例第三章规定了豁免申报和获得财政部长批准的情形。其中，在少数情况下，外国政府投资者拟开展的交易可以获得豁免，主要有：(2) 根据遗嘱或法律运行（devolution of law）而取得；(3) 取得外国托管公司（Custodian Corporation）持有的特定权益等。关于提交申请的时间以及所需的材料，外国政府投资者与其他外国投资者适用同样的规定。针对须申报行为，外国投资者应在拟议交易实施前向FIRB提交审查申请。对于除须申报的行为以外的重大行为，虽然并不强制投资者在实施前获得FIRB批准，但是实践中，为了防止财政部长认定相关行为有悖国家利益而撤销交易，外国投资者通常会主动向FIRB进行申报。交易各方通常将获得FIRB的批准作为交易交割的前提。申请FIRB审查的材料应包括关于外国投资者和拟议交易的相关信息，包括但不限于: (1) 有关实施拟议交易的实体、该实体的上级实体和标的公司的信息，包括业务活动和地点、子公司和关联公司、所有权和控制权、财务报表以及任何其他相关信息；(2) 与拟议交易相关的信息，包括商业交易背后的合理性、交易对价和计算的基础、资金来源或流向；(3) 实施拟议交易实体的所有权和控制权的详细信息，包括持有股份超过5%的投资者的身份和国籍，以及受益所有人（Beneficial Owners）的详细信息，包括合计持有利益超过5%的（直接或通过基金）的一国外国政府投资者；(4) 基金经理和基金投资者的信息，包括所有已识别的投资者的控制层级，各投资者的权利类型以及外国政府投资者合计持有的受益所有权（Beneficial Ownership）；(5) 拟议交易实施前和实施后的目标公司和目标公司集团的股权结构图。根据外国收购和接管法，FIRB应当在收到申请、完备的申请材料以及全额审查费后的30日内作出决定，并且应在该决定作出后的10日内通知申请人。经财政部长批准，审查期限可以延长90天。而且申请人可以主动提出书面申请，要求延长审查期限。实践中，若FIRB需要更长时间进行审查，其会要求申请人主动申请延长审查期限。考虑到财政部长本来就有权延长审查期限，且为了配合FIRB工作，申请人一般会同意主动请求延长审查期限，因此实际审查时间可能超过90天。由此可见，实践中很难准确地判断FIRB审查期限，需要结合项目具体情况进行进一步判断。如前文所述，财政部长有权作出拒绝、批准或附条件批准的决定。虽然通常财政部长会批准大部分的交易，但是为了增加政府对复杂和敏感交易的监管，目前财政部长越来越倾向附条件批准。实践中出现的条件包括： (1) 要求目标公司部分董事通过安全审查（Security Clearance）；(3) 要求将出售业务的有关数据在澳大利亚境内存储；(4) 要求目标公司在未来一段期间内在澳大利亚的投资达到一定的金额；实践中，FIRB愿意就附加条件与外国投资者进行协商，但协商可能会导致FIRB审查时间的延长，还需投资者在安排项目进度、准备交易文件时予以考虑。外国投资者违反澳大利亚外国投资审查的法律规定，包括未进行申报、在批准之前交割或者拒不遵守FIRB附加条件的，可能导致民事和刑事处罚。以上为澳大利亚外国投资审查制度中有关外国政府投资者及其他相关规定的简要介绍，以供拟在澳大利亚投资的中国投资者了解澳大利亚的外资准入制度。近年来，中国投资者逐渐感受到了“逆全球化”以及保守主义抬头所带来的压力，但根据KPMG和悉尼大学于2019年4月联合发布的报告[9]，受访的中国企业高管表示澳大利亚的政治环境在改善，当地对中国投资者的好感度在增加，因此仍然视澳大利亚为一个比较有吸引力的投资目的地。所以，有着相对成熟商业制度和健全法律制度的澳大利亚预计将仍然会是中国投资者走出去的一个热门目的地。最后需要提示的是，由于海外投资项目差异化很大，建议投资者结合项目具体情况寻求专业团队的具体意见。[1] 根据商务部、国家统计局和国家外汇管理局于2019年9月12日联合发布的《2018年度中国对外直接投资统计公报》，2018年，从实际并购金额来看，德国、法国、巴西、智利、百慕大群岛、中国香港、瑞典、新加坡、美国和澳大利亚位列前十。
[2] 独立政府实体是指外国国家或外国国家代理或中介但不属于任何外国国家政治实体或外国国家地区性政治实体的个人、公司或独资公司。实践中，FIRB通常对此做宽泛的解读，包括公共养老基金、养老金计划、主权基金、公立大学捐赠基金都被认定为独立政府实体。[3] 相关实体的定义也十分宽泛。比如，一个外国政府、独立政府实体或外国政府投资者的相关实体可以是该国的任何其他政府、任何其他独立政府实体和任何其他政府投资者。实践中，如果存在共同出资安排或股东协议，即可认定相关主体属于相关实体。[4] 根据外国并购和接管法定义部分的有关规定，一个主体在另外一个主体中持有一定比例的利益是指该主体，独自或与其相关实体，控制另外一个主体至少该一定比例的投票权或该一定比例的已发行的证券等情形。[5] 根据外国并购和接管条例的规定，该门槛金额并非固定金额，而是每年进行调整。[6] 中国与澳大利亚签于2015年6月签署了自由贸易协定，同年12月正式生效。[7] 根据外国并购和接管条例第16条，一个主体对另一个主体或业务持有直接利益主要是指该主体在另一个主体或业务中持有至少10%的利益，或对另一个主体或业务具有影响力。[8] 根据外国并购和接管条例第10条，外国政府投资者独自或与他人设立新的实体开展既有业务或为了取得既有业务的资产而新设实体不属于开展一项澳大利亚业务。所谓澳大利亚业务是指以营利为目的部分或全部在澳大利亚开展的业务。[9] Demystifying Chinese Investment in Australia, http://www.demystifyingchina.com.au/ reports/ demystifying-chinese-investment-in-australia-april-2019.pdf
