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嘉源研究 | 《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>担保部分的解释》(征求意见稿)逐条解读

2020-11-12 517

担保(征求意见稿)逐条解读.png


为配合民法典的施行,最高人民法院在清理《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》(简称《担保法司法解释》)等相关司法解释基础上,结合审判实践,制定了《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>担保部分的解释》(征求意见稿)。嘉源争议解决业务线对照此前最高人民法院发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》等规定对该征求意见稿的要点作出逐条解读:

 

条文
解读
一、关于一般规定
第一条【适用范围】因抵押、质押、留置、保证等担保方式发生的纠纷,适用本解释。因所有权保留、融资租赁、保理等其他具有担保功能的合同发生的纠纷,适用本解释,但是根据其性质不能适用的除外。
债务人或者第三人提供的反担保,适用本解释。
适用范围除抵押、质押、留置、保证等传统保证之外,还包括所有权保留、融资租赁、保理等具有担保功能的合同。
第二条【担保合同效力的从属性】当事人约定主债权债务合同不成立、无效、被撤销或者确定不发生效力,担保人仍然应当承担担保责任的,该约定无效。
因银行或者非银行金融机构开立的独立保函发生的纠纷,适用《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》。银行或者非银行金融机构之外的其他主体开立的独立保函被认定无效后,债权人根据担保人与主债务人承担连带责任的意思表示,请求担保人按照连带责任保证承担责任的,人民法院应予支持。
从属性是担保的基本属性,本解释的规定不适用于独立保函。
第三条【担保范围的从属性】当事人约定的担保责任的范围大于债务人应当承担的责任范围,担保人主张仅在债务人应当承担的责任范围内承担担保责任的,人民法院应予支持。当事人针对担保责任的履行约定违约金条款,担保人主张该约定无效的,人民法院应予支持。
担保人自行履行担保责任时,其实际清偿额大于债务人应当承担责任的范围,担保人行使追偿权时,债务人主张仅在其应当承担责任的范围内承担责任的,人民法院应予支持。
同《全国法院民商事审判工作会议纪要》第55条规定 “担保人承担的担保责任范围不应当大于主债务,是担保从属性的必然要求。当事人约定的担保责任的范围大于主债务的,如针对担保责任约定专门的违约责任、担保责任的数额高于主债务、担保责任约定的利息高于主债务利息、担保责任的履行期先于主债务履行期届满,等等,均应当认定大于主债务部分的约定无效,从而使担保责任缩减至主债务的范围。”除重申担保范围的从属性之外,进一步明确了担保合同中担保人履约违约金条款无效。
第四条【担保物权的受托持有】有下列情形之一,当事人将有效设立的担保物权登记在第三人名下,债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形,债权人主张就该财产优先受偿的,人民法院依法应予支持:(一)在债券发行时,将为债券持有人提供的担保物权登记在债券受托管理人名下;(二)在委托贷款合同中,将为债权人提供的担保物权登记在受托人名下;(三)担保人知道担保物权未登记在债权人名下的其他情形。
征求意见稿新增的担保物权受托持有的规定。此前司法实践中,最高院认为因登记制度不健全、登记部门不准予将土地使用权抵押登记在自然人名下原因,导致债权人与登记上的抵押权人不一致,只是债权人和抵押权人形式上不一致,实质上债权人和抵押权人仍为同一,并不产生抵押权与债权实质上分离。该债权人并不能因此而被否认享有抵押权。现通过司法解释明确这一观点。
第五条【学校、幼儿园等提供担保的效力】以公益为目的的非营利性学校、幼儿园、医疗机构等不得为担保人,其提供的担保无效,但是有下列情形之一的除外:
(一)为购入教育设施、医疗卫生设施和其他公益设施,以该公益设施为标的物设定的所有权保留、融资租赁等具有担保功能的担保物权;
(二)以教育设施、医疗卫生设施和其他公益设施以外的财产为自身债务设定的担保物权;
(三)以能够出质的权利为自身债务设定的质押。
登记为营利法人的民办学校、幼儿园、医疗机构等提供的担保,当事人主张担保无效的,人民法院不予支持。
本条放宽了学校、幼儿园、医疗机构提供担保的限制:
1、只有以公益为目的、非营利性的学校、幼儿园、医疗机构受本条限制,登记为营利法人的不受限;
2、除外情形增加了为购入教育设施、医疗卫生设施和其他公益设施,以该公益设施为标的物设定的所有权保留、融资租赁等具有担保功能的担保物权和以能够出质的权利为自身债务设定的质押。
第六条【相对人善意时越权担保有效】公司的法定代表人未经公司决议程序,超越权限代表公司与相对人订立担保合同,善意相对人请求公司承担担保责任的,人民法院应予支持。
前款所称的善意,是指相对人不知道或者不应当知道法定代表人超越权限订立担保合同。公司以机关决议系法定代表人伪造或者变造、决议程序违法、签章或者签名不实、担保金额超过法定限额等事由主张相对人非善意的,人民法院不予支持,但是公司有证据证明相对人明知决议系伪造或者变造的除外。
基本同《全国法院民商事审判工作会议纪要》第17条、18条的精神和规定。
 
第七条【无须机关决议的例外情形】存在下列情形之一,即使相对人知道或者应当知道没有公司决议,其主张公司承担担保责任的,人民法院也应予以支持:
(一)公司是以为他人提供担保为主营业务的担保公司,或者是开展保函业务的银行或者非银行金融机构;
(二)公司为其直接或者间接控制的公司开展经营活动向相对人提供担保;
(三)担保合同系由单独或者共同持有公司三分之二以上对担保事项有表决权的股东签字同意。
基本同《全国法院民商事审判工作会议纪要》第19条的规定,但删除了“(3)公司与主债务人之间存在相互担保等商业合作关系”的规定。
 
第八条【相对人非善意时越权担保的民事责任】法定代表人超越权限代表公司订立担保合同,非善意相对人请求有过错的公司承担民事责任的,按照本规定第十七条第一款、第二款的有关规定处理。公司承担责任后,请求法定代表人承担赔偿责任的,人民法院应予支持。
同《全国法院民商事审判工作会议纪要》第20条“【越权担保的民事责任】依据前述3条规定,担保合同有效,债权人请求公司承担担保责任的,人民法院依法予以支持;担保合同无效,债权人请求公司承担担保责任的,人民法院不予支持,但可以按照担保法及有关司法解释关于担保无效的规定处理。公司举证证明债权人明知法定代表人超越权限或者机关决议系伪造或者变造,债权人请求公司承担合同无效后的民事责任的,人民法院不予支持。”21条“【权利救济】法定代表人的越权担保行为给公司造成损失,公司请求法定代表人承担赔偿责任的,人民法院依法予以支持。公司没有提起诉讼,股东依据《公司法》第151条的规定请求法定代表人承担赔偿责任的,人民法院依法予以支持。”
第九条【债务加入准用担保的决议程序】法定代表人依照民法典第五百五十二条的规定以公司名义加入债务,该约定的效力参照本解释关于公司为他人提供担保的有关规则处理。
同《全国法院民商事审判工作会议纪要》第23条“【债务加入准用担保规则】法定代表人以公司名义与债务人约定加入债务并通知债权人或者向债权人表示愿意加入债务,该约定的效力问题,参照本纪要关于公司为他人提供担保的有关规则处理。”
第十条【上市公司提供担保】上市公司的法定代表人超越权限代表公司订立担保合同,相对人未审查上市公司公开披露的关于担保事项的董事会决议或者股东大会决议等信息,其请求上市公司承担民事责任的,人民法院不予支持。
在《全国法院民商事审判工作会议纪要》第22条“债权人根据上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息订立的担保合同,人民法院应当认定有效。”的基础上,进一步明确规定相对人未审查上市公司公开披露的关于担保事项的董事会决议或者股东大会决议等信息的,担保合同无效,上市公司无需承担担保责任,也无需承担担保合同无效的赔偿责任等其他民事责任。
第十一条【一人公司为其股东提供担保的效力】一人有限责任公司为其股东提供担保后,以违反法律关于公司对外担保的相关规定为由主张不承担担保责任的,人民法院不予支持。
一人有限责任公司因承担担保责任导致无法清偿其他债务,其他债权人请求提供担保时的股东承担连带责任的,人民法院应予支持。该股东以一人有限公司具有法人独立地位或者股东仅承担有限责任为由提出抗辩的,人民法院不予支持。
一人公司仅有唯一股东,不设股东会,如一人公司为其股东提供担保适用《公司法》第十六条,将会使其唯一股东表决权受限制,这会造成一种没有人可以行使表决权的状态。从各级人民法院的司法案例也可看出,对于一人公司为其股东提供担保,因《公司法》并未禁止一人公司为其股东提供担保,且一人公司仅有唯一股东,不存在损害公司或小股东利益的情形,如果仅以违反《公司法》第十六条的规定为由主张无效的,人民法院普遍不予支持。此次征求意见稿对此予以明确。
但一人公司为其股东提供担保,相应的也会产生许多潜在的风险,股东有可能通过一人公司为自己的债务提供担保的方式变向地抽逃出资,利用公司财产替自己偿还负债,以致损害一人公司债权人的利益。《公司法》第六十三条规定:“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的,应当对公司债务承担连带责任。”此次征求意见稿亦从此思路出发,规定若一人公司为其股东提供担保,则股东不能再以法人独立地位为由抗辩其他公司债权人。
第十二条【公司的分支机构提供担保的效力】公司的分支机构未经公司决议程序以自己的名义对外提供担保,相对人请求公司或者其分支机构承担担保责任的,人民法院不予支持,但是相对人善意的除外。
金融机构的分支机构在其营业执照记载的经营范围内开立保函,或者经有权从事担保业务的上级机构授权开立保函,金融机构或者其分支机构以未经书面授权或者未依法进行决议为由主张不承担担保责任的,人民法院不予支持;金融机构的分支机构提供保函业务之外的担保的,适用前款规定。
《担保法》第十条的规定 “企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。企业法人的分支机构有法人书面授权的,可以在授权范围内提供保证。”本条对该规则进行了修改,即不再以是否取得法人书面授权,而以是否经过公司决议程序作为分支机构担保有效性的判断标准。
此外,金融机构的分支机构的情况比较特殊,司法实践中通常认为,银行分支机构在取得总行书面授权的前提下,具备对外提供担保的资格;银行分支机构在未取得总行书面授权,但其营业执照载明的经营范围中包含对外提供担保时,一般认为银行分支机构已经取得总行的概括授权,亦具备对外提供担保的资格。本条第二款吸收了司法裁判的精神,对此予以了明确。
第十三条【共同担保】同一债务有两个以上担保,担保人之间对承担担保责任后的责任分担作出约定,承担了责任的担保人请求其他担保人按照该约定分担向债务人不能追偿部分的损失的,人民法院应予支持。
担保人之间未对承担担保责任后的责任分担问题作出约定,但是构成连带共同担保,承担了担保责任的担保人依照民法典第五百一十九条之规定,请求其他担保人分担向债务人不能追偿部分的损失的,人民法院应予支持。数个担保人在同一合同书上签字、盖章或者按指印的,可以认定构成连带共同担保。
 
担保人之间未对承担担保责任后的责任分担问题作出约定,且不构成连带共同担保,承担了担保责任的担保人请求其他担保人分担向债务人不能追偿部分的损失的,人民法院不予支持。
 
共同担保的核心构成要件是各担保人行为的“共同性”,这是否要求担保人之间存在意思联络,学界观点截然不同。主观说主张,依据意思自治原理,不同担保人对同一债权进行担保时,只要担保人之间不存在意思联络,各担保行为就是单独行为,彼此独立、互不影响,各担保人就应单独承担责任。客观说则认为,共同担保只需两个成立要件,即担保人或担保财产为复数以及为同一债务担保,而担保人之间的意思联络并非担保“共同性”的前提。本条对上述两种观点进行了折衷,依本条,若担保人间对责任分担有约定,或虽然没有规定但构成连带共同担保的,则相互间可以追偿;若担保人间对责任分担没有约定且不构成连带共同担保的,则相互间不能追偿。
第十四条【担保人受让债权】同一债务有两个以上担保,担保人受让债权后,请求其他担保人承担担保责任,其他担保人依照民法典第七百条之规定,以该行为性质上属于承担担保责任为由,主张在担保人受让债权的范围内免除担保责任的,人民法院应予支持。
担保人受让债权后,依据原债权债务关系请求债务人承担责任,债务人依照民法典第七百条之规定,以该行为性质上属于承担担保责任为由,主张仅在担保人受让债权的范围内承担责任的,人民法院应予支持。
担保人的控股股东、实际控制人及其直接或者间接控制的公司受让债权或者担保人的近亲属受让债权后,请求担保人或者债务人承担责任的,参照适用前两款的相关规定。
 
担保人受让债权属于承担担保责任的方式,其不能按照新债权人的权利范围向其他担保人全额求偿,而应是按照担保人代偿的权利范围向各担保人在应分担的份额内求偿。担保人虽变成新债权人,但其担保人身份仍然持续,在处理担保人内部之间责任时,仍应按照民法典第七百条的规定确定各担保人应分担的份额,或向债务人追偿。
 
 
第十五条【最高额担保】最高额担保中的最高债权额,是指包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用等在内的全部债权,但是当事人另有约定的除外。登记的最高债权额与当事人约定的最高债权额不一致,担保人的其他债权人主张依据登记的最高债权额确定优先受偿范围的,人民法院应予支持。
司法实践中,如最高额保证合同仅约定了最高本金限额,并在保证责任的范围约定了包括本金、利息、罚息等费用在内的保证责任,则易对最高债权额的理解产生分歧。该条解释明确了最高额担保中的最高债权额的范围包括利息、违约金等,以防因利息、罚息、复利等不确定金额的扩大,致使保证人承担超出固定限额的“无限额”保证责任。
如果存在登记的最高债权额与当事人约定的最高债权额不一致的情形,则遵循内外有别原则。对于担保人与债权人内部,宜以约定为准。对于担保人的其他债权人,其依赖于登记内容的公示公信力,应以登记为准。
第十六条【借新还旧】主合同当事人协议以新贷偿还旧贷,新贷与旧贷系同一担保人提供的担保,债权人请求新贷的担保人继续承担担保责任的,人民法院依法应予支持;新贷与旧贷系不同担保人提供的担保,或者旧贷无担保新贷有担保,债权人请求新贷的担保人承担民事责任的,人民法院不予支持,但是债权人有证据证明担保人知道或者应当知道债权人与债务人协议以新贷偿还旧贷的除外。
 
主合同当事人协议以新贷偿还旧贷,债权人以旧贷上的担保物权尚未进行注销登记为由,主张对新贷行使担保物权的,人民法院不予支持,但是当事人约定继续为新贷提供担保的除外。
 
当事人约定物的担保人继续为新贷提供担保,但在订立新的贷款合同前又以该担保物为其他债权人设定担保物权,其他债权人主张其担保物权顺位优先于新贷债权人的,人民法院不予支持。【另一种意见】人民法院应予支持。
《全国法院民商事审判工作会议纪要》57.【借新还旧的担保物权】贷款到期后,借款人与贷款人订立新的借款合同,将新贷用于归还旧贷,旧贷因清偿而消灭,为旧贷设立的担保物权也随之消灭。贷款人以旧贷上的担保物权尚未进行涂销登记为由,主张对新贷行使担保物权的,人民法院不予支持,但当事人约定继续为新贷提供担保的除外。
本条第二款吸收了《纪要》的上述规定,同时对其进行了扩充。第一款区分了新贷与旧贷是否系同一担保人而作出了不同的规定,基本思路是新贷担保人未对旧贷提供担保的,则不对旧贷承担担保责任,除非其知道或应当知道借新还旧的事实。
值得探讨的是,新贷与旧贷系同一保证人,但新的主合同订立前同一担保物上又为其他债权人设立担保物权时的顺位,对此《征求意见稿》保留了两种不同观点。
 
第十七条【担保合同无效等情形下的法律后果】主合同有效而担保合同不成立、无效、被撤销或者确定不发生效力,应当区分不同情况确定担保人应否以及如何承担赔偿责任:
(一)债权人与担保人均有过错的,担保人承担的赔偿责任不应超过债务人不能清偿部分的二分之一;
(二)担保人有过错而债权人无过错的,担保人对债务人不能清偿的部分承担赔偿责任;
(三)债权人有过错而担保人无过错的,担保人不承担赔偿责任。
主合同无效导致担保合同无效,担保人无过错的,不承担赔偿责任;担保人有过错的,其承担的赔偿责任不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。
债权人与法律或者司法解释规定不得为保证人的人订立的保证合同被认定无效,债权人请求保证人承担赔偿责任的,人民法院不予支持。
吸收了《担保法司法解释》第7、8条关于担保合同无效的规定,同时,新规定了与禁止担任保证人签订担保合同无效,债权人无权请求担保人承担赔偿责任。
第十八条【对债务人的追偿权】承担了担保责任或者赔偿责任的担保人向债务人追偿的,人民法院应予支持。债务人自己提供物的担保,承担了担保责任或者赔偿责任的担保人,在其承担责任的范围内主张行使债权人对债务人享有的担保物权的,人民法院应予支持。
同《担保法司法解释》第9条“ 担保人因无效担保合同向债权人承担赔偿责任后,可以向债务人追偿”
增加了保证人因其代偿债务而代位取得债权人对债务人的担保物权。
 
第十九条【反担保人的责任】担保合同无效,承担了赔偿责任的担保人依据反担保合同的约定,在其承担赔偿责任的范围内请求反担保人承担责任的,人民法院应当依法予以支持。
反担保合同无效的,按照本解释第十七条的有关规定处理。
同《担保法司法解释》第9条“担保人因无效担保合同向债权人承担赔偿责……或者在承担赔偿责任的范围内,要求有过错的反担保人承担赔偿责任。”
第二十条【保证人权利保护规则的参照适用】为他人债务提供物上担保的第三人,主张参照适用《民法典》第六百九十五条、第七百条、第七百零一条、第七百零二条等有关保证人的权利保护规则的,人民法院应予支持。
提供物上担保的第三人,与保证人的法律地位类似,只不过是其提供担保的形式不同。因此,本条规定物上担保人可以准用保证人权利保护的相关规则,如变更主合同对担保责任的影响、追偿权、对债权人的抗辩、债务人享有抵销权或撤销权时的抗辩等。
第二十一条【争议解决方式与管辖法院的确定】债权人一并起诉债务人和担保人,主债权债务合同和担保合同均约定了争议解决方式或者管辖法院,约定不一致的,应当根据主债权债务合同的约定确定主管或者管辖事项;未约定争议解决方式或者管辖法院或者仅担保合同作出约定的,根据主债权债务关系确定管辖法院。
一般保证中,债权人起诉保证人后又申请追加债务人为共同被告,债务人提出管辖权异议的,应当根据主债权债务关系确定管辖法院。
连带责任保证中,债权人仅起诉保证人,保证合同约定了争议解决方式或者管辖法院的,依照该约定确定主管或者管辖事项;未约定争议解决方式或者管辖法院的,根据保证合同关系确定管辖法院。
在《担保法司法解释》的基础上,增加了一般保证中债权人起诉保证人后追加债务人作为共同被告的,如果债务人提出管辖权异议,应根据主债权债务关系确定管辖法院。
第二十二条【破产程序与担保责任的衔接】人民法院受理债务人破产案件,债权人请求担保人对在破产程序中未受清偿的部分承担担保责任的,应当在破产程序终结后六个月内提出。
人民法院受理债务人破产案件,债权人在破产程序中申报债权后又向人民法院起诉,请求担保人承担担保责任的,人民法院可以直接判决担保人承担担保责任,但是应当在判决书中明确担保人承担责任后有权代替债权人在破产程序中受偿。保证人承担保证责任后,向和解或者重整后的债务人追偿的,人民法院不予支持。
《担保法司法解释》第44条第一款规定:“保证期间,人民法院受理债务人破产案件的,债权人既可以向人民法院申报债权,也可以向保证人主张权利”。按照上述司法解释的规定,债权人并非二选一,而是既可以申报债权,又可以同时主张保证责任。该解释解决了债权人可能获得担保人承担保证责任和从债务人处得到分配的重赔偿。
 
第二十三条【因债权人原因致使担保人未能预先行使追偿权的后果】债权人知道或者应当知道债务人破产,既未申报债权也未通知担保人,致使担保人不能预先行使追偿权的,担保人在该债权在破产程序中可能受偿的范围内免除担保责任。
人民法院受理债务人破产案件后,债权人未申报债权的,各连带共同担保的担保人应当作为一个主体申报债权,预先行使追偿权。
《担保法解释》第四十五条规定:“债权人知道或者应当知道债务人破产,既未申报债权也未通知保证人,致使保证人不能预先行使追偿权的,保证人在该债权在破产程序中可能受偿的范围内免除保证责任。”第四十六条规定:“人民法院受理债务人破产案件后,债权人未申报债权的,各连带共同保证的保证人应当作为一个主体申报债权,预先行使追偿权。”
本条沿袭了《担保法》解释的上述两条规定。
 
第二十四条【债务人破产时担保债务停止计息】人民法院受理债务人破产案件后,债权人请求担保人承担担保责任,担保人主张担保责任从人民法院受理破产申请之日起停止计息的,人民法院应予支持。
根据《企业破产法》第四十六条第二款的规定,人民法院裁定受理主债务人破产申请后,主债务停止计息。根据担保从属性的原则,担保人的担保责任应以主债务为限,故担保债务亦应停止计息。另外,破产案件受理后对主债权停止计息,如果对保证债务不停止计息,将影响保证人的追偿权,对保证人较为不公。
同时,本条也是对本解释第三条“担保的从属性”的呼应。
二、关于保证合同
第二十五条【一般保证的当事人】一般保证中,债权人以债务人和保证人为共同被告提起诉讼,人民法院应当受理,但是应当在判决书中明确,保证人仅在对债务人财产依法强制执行后仍不能履行的部分承担保证责任;债权人申请对一般保证人的财产进行保全的,人民法院不予支持,但是其举证证明存在民法典第六百八十七条第二款规定情形的除外。
一般保证中,债权人仅起诉保证人的,人民法院可以向其释明,告知其追加债务人为共同被告;债权人拒绝追加的,可以驳回其起诉,但是法律和司法解释另有规定的除外。
 《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第六十六条规定“因保证合同纠纷提起的诉讼,债权人向保证人和被保证人一并主张权利的,人民法院应当将保证人和被保证人列为共同被告。保证合同约定为一般保证,债权人仅起诉保证人的,人民法院应当通知被保证人作为共同被告参加诉讼;债权人仅起诉被保证人的,可以只列被保证人为被告。”
本解释修改了上述规定,以符合不告不理的原则。
第二十六条【一般保证的保证期间】一般保证的债权人仅起诉保证人,经释明在申请追加债务人为共同被告时,保证期间届满,保证人主张不承担保证责任的,人民法院应予支持。
一般保证的债权人在保证期间内未对债务人提起诉讼或者申请仲裁,即便有证据证明其向保证人主张了权利,保证期间届满后,保证人主张不承担保证责任的,人民法院应予支持。
《民法典》第六百九十三条规定:“一般保证的债权人未在保证期间对债务人提起诉讼或者申请仲裁的,保证人不再承担保证责任。”
故此,可以推导出本条第一款的结论:若债权人单独起诉一般保证人,虽然法院可追加债务人为共同被告,但在申请追加时保证期间届满的,由于未正式起诉债务人的,保证人自然不承担保证责任。而本条第二款则是对《民法典》第六百九十三条规定的重申:一般保证人承担保证责任的前提是在保证期间内对债务人提起诉讼或仲裁,仅仅是对保证人或债务人主张权利,均是不足够的。
第二十七条【一般保证的诉讼时效】一般保证的债权人在保证期间内对债务人提起诉讼或者申请仲裁后,债务人无财产可供执行,人民法院自收到申请执行书之日起六个月内作出终结执行裁定或者终结本次执行裁定的,保证债务的诉讼时效自裁定生效之日起计算;人民法院自收到申请执行书之日起六个月内未作出裁定的,保证债务的诉讼时效自人民法院收到申请执行书之日起六个月届满之日开始计算。
《担保法司法解释》第34条“一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的,从判决或者仲裁裁决生效之日起,开始计算保证合同的诉讼时效。”该解释将诉讼时效的起算时间由“判决或仲裁裁决生效之日”变更为终结执行裁定的生效之日起计算。
第二十八条【共同保证及其保证期间】同一债务有两个以上保证,保证人之间构成连带共同保证,债权人在保证期间内依法向保证人主张权利时,保证人能够举证证明债权人未在保证期间内依法向其他保证人主张权利,导致其不能行使追偿权,并据此主张在其不能行使追偿权的范围内免除保证责任的,人民法院应予支持。
同一债务有两个以上保证,保证人之间不构成连带共同保证,债权人以其已在保证期间内依法向某一保证人主张权利为由,主张该行为的效果及于其他保证人的,人民法院不予支持。
同一债务既有一般保证又有连带责任保证,一般保证的保证人主张仅对连带责任保证人不能清偿的部分承担保证责任的,人民法院不予支持。
在连带共同保证中,保证人并非作为一个整体共同对债权人承担保证责任,债权人向任何一个保证人主张权利,其效力不及于其他尚在保证期间内的保证人,如因债权人未在保证期内向其他保证人主张权利,该保证人仅在其保证份额内承担责任。
第二十九条【最高额保证的保证期间】最高额保证合同中,所担保的债务逐笔单独计算保证期间,但是当事人对保证期间的计算方式以及起算日期等另有约定的除外。
与《担保法司法解释》 第37条规定不同,新规定逐笔单独计算保证期间。
第三十条【撤诉是否影响保证期间】一般保证的债权人在保证期间内对债务人提起诉讼或者申请仲裁后,又撤回起诉或者仲裁申请的,对保证期间不发生影响。
连带责任保证的债权人在保证期间内对保证人提起诉讼或者申请仲裁后,又撤回起诉或者仲裁申请,起诉书副本或者仲裁申请书副本已经送达保证人的,人民法院应当认定债权人已经在保证期间内向保证人主张了权利。
实践中,部分法院认为在保证期间内撤诉,债权人主张权利的意思表示未送达至保证人,不能视为已向保证人主张权利。还有部分法院对此持有完全相反的观点,认为在保证期间内撤诉视为已向保证人主张权利,主要理由是提起诉讼视为已向法院提出了权利主张,意思表示是否送达至保证人不影响债权人已在保证期间内以提起民事诉讼的有效方式向保证人主张了权利。
《征求意见稿》规定在一般保证中,撤诉不影响保证期间,即该起诉或申请仲裁的行为不能视为“一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的”行为。在连带责任保证中,需将主张权利的意思送达保证人,才可视为已在保证期间内主张了权利。
第三十一条【保证合同无效时的保证期间】保证合同无效、被撤销或者确定不发生效力,债权人未在保证期间内依法行使权利,保证人主张不承担赔偿责任的,人民法院应予支持。
此前的司法实践中对此问题存在争议:
最高法在(2017)最高法民申3769号案件中认为:虽然保证合同无效,但是保证合同约定的或者法律规定的保证期间仍然具有法律意义,债权人在保证期间没有向保证人主张权利的,保证人不再承担无效保证的赔偿责任。
《最高法院民二庭法官会议纪要》二十条认为:保证期间是对保证责任的限制期间,其适用的前提是保证合同有效。保证合同无效,保证人承担的是因缔约过失而产生的损害赔偿责任,并非保证责任。因此,非保证责任不适用担保法有关保证期间的规定,债权人未在保证期间内向保证人主张赔偿损失的,只要该请求权未过诉讼时效期间,保证人仍应承担赔偿责任。
该条解释显然持前一种观点,要求债权人在保证期间向保证人主张权利。
第三十二条【保证期间的主动审查】人民法院在审理涉及保证合同的有关纠纷案件时,应当依职权审查保证期间是否已经届满的事实。
保证期间为除斥期间,债权人未在保证期间要求保证人承担保证责任的,保证人免除保证责任。故不论保证人是否抗辩,法院对保证期间是否已超过的事实应当依职权主动审查,进而确定是否免除保证人的保证责任。
第三十三条【对超过诉讼时效的债务提供保证】保证人在主债务诉讼时效届满后自愿承担保证责任,事后又以诉讼时效届满为由主张不承担保证责任的,人民法院不予支持;保证人对诉讼时效已经届满的债务承担保证责任后,向债务人追偿的,人民法院不予支持。
 
主债务诉讼时效届满后,另行提供保证的保证人请求撤销保证合同或者确认保证合同无效的,人民法院不予支持,但是其能够举证证明保证合同存在可撤销或者无效事由的除外。
同《担保法司法解释》第35条“保证人对已经超过诉讼时效期间的债务承担保证责任或者提供保证的,又以超过诉讼时效为由抗辩的,人民法院不予支持。”
保证合同具有私法性、从属性等特性,即使约定的保证期间超出主债务的诉讼时效,该约定亦为合法有效。诉讼时效经过的后果为债务人发生抗辩权,而非债权人丧失请求权,故超过诉讼时效的债务仍然存续,仍可为其设立担保。保证人不得以主债务诉讼时效届满主张撤销合同或确认合同无效。
第三十四条【担保类型的识别】第三人提供差额补足、流动性支持等类似承诺文件作为增信措施,如其有提供保证的意思表示,债权人请求该第三人承担保证责任的,人民法院应当依照保证的有关规定处理,但是不适用保证期间的规定。
 
人民法院在认定第三人是否构成民法典第五百五十二条规定的债务加入时,应当审查第三人是否具有与债务人共同承担债务的意思表示。第三人的意思表示不能确定是债务加入,如有提供担保的意思表示的,应当认定为保证。
《全国法院民商事审判工作会议纪要》第91条规定:“信托合同之外的当事人提供第三方差额补足、代为履行到期回购义务、流动性支持等类似承诺文件作为增信措施,其内容符合法律关于保证的规定的,人民法院应当认定当事人之间成立保证合同关系。其内容不符合法律关于保证的规定的,依据承诺文件的具体内容确定相应的权利义务关系,并根据案件事实情况确定相应的民事责任。”本条第一款将上述规定的适用范围扩大到了所有合同类型,同时规定,该类增信措施即使准用保证的规定,也不适用保证期间的规定。
按照 《民法典》第五百五十二条的规定,构成债务加入存在两种情形:第一种是为第三人与原先的债务人约定第三人加入债务,愿意与债务人共同承担债务,并通知债权人;第二种是为拟加入债务的  第三人向 债权人表示其愿意加入债务,愿意与债务人共同承担债务。
不难看出,这两种情形均要求第三人有明确的债务加入的意思表示。这是债务加入最重要的构成要件。在不确定是否有明确的债务加入的意思表示时,则不能认定为债务加入,此时若能认定为提供担保的意思表示,则构成保证。
 
第三十五条【保证保险】当事人因保证保险发生的纠纷,适用保险法的规定。
保险人按照保证保险合同的约定向被保险人赔偿保险金后,在赔偿金额范围内向债务人追偿的,人民法院应予支持。保险人同时请求债务人按保险金支出时一年期贷款市场报价利率计算的保险金占用损失的,人民法院应予支持。保险人请求债务人按照约定支付违约金以及其他费用的,人民法院不予支持。
《保险法司法解释四》第八条规定:“投保人和被保险人为不同主体,因投保人对保险标的的损害而造成保险事故,保险人依法主张代位行使被保险人对投保人请求赔偿的权利的,人民法院应予支持,但法律另有规定或者保险合同另有约定的除外。”本条规定沿袭了上述司法解释的原则,为保险人向投保人行使保险人代位求偿权设立了明确的司法依据,扫清了过往保险人向投保人追偿中遇到的障碍。
但是,保险人行使的代位求偿权的本质仍是债权人对债务人所享有的债权,保险人行使代位求偿权并不能过份加重债务人的责任,仅仅只是求偿主体的变化而已,因此,保险人仅能主张保险金占用损失,而不能主张违约金或其他费用。
三、关于担保物权
(一)担保合同与担保物权的效力
第三十六条【不能办理抵押登记的抵押合同的效力】以权属不明或者有争议的财产、被查封或扣押的财产、在海关监管期内的财产等设定担保的,不影响担保合同的效力。因不能办理登记给债权人造成损失,债权人请求担保人在约定的担保财产价值范围内承担违约责任的,人民法院应予支持,但不得超过担保物权有效设立时担保人应当承担的责任。
抵押合同不因抵押物不能办理抵押登记无效,债权人可依据抵押合同请求担保人在担保财产价值范围内承担违约责任。
第三十七条【担保财产的不可分性】主债权未受全部清偿,担保物权人主张就担保财产的全部行使担保物权的,人民法院依法应予支持。
担保财产被分割或者部分转让,担保物权人主张就分割或者转让后的担保财产行使抵押权的,人民法院依法应予支持。
同《担保法司法解释》第71条“主债权未受全部清偿的,抵押权人可以就抵押物的全部行使其抵押权。抵押物被分割或者部分转让的,抵押权人可以就分割或者转让后的抵押物行使抵押权。”
 
第三十八条【主债权的不可分性】主债权被分割或者部分转让,各债权人主张就其享有的债权份额行使担保物权的,人民法院依法应予支持。
主债务被分割或者部分转让的,担保人仍以其担保财产担保数个债务人履行债务。但是第三人提供担保,债权人许可债务人转让债务未经担保人书面同意,其请求担保人对未经担保人同意转让的债务承担担保责任的,人民法院不予支持。
同《担保法司法解释》第72条“主债权被分割或者部分转让的,各债权人可以就其享有的债权份额行使抵押权。主债务被分割或者部分转让的,抵押人仍以其抵押物担保数个债务人履行债务。但是,第三人提供抵押的,债权人许可债务人转让债务未经抵押人书面同意的,抵押人对未经其同意转让的债务,不再承担担保责任。”
第三十九条【抵押权及于从物】抵押权设定前为抵押财产的从物,抵押权人主张抵押权的效力及于从物的,人民法院应予支持,但是当事人另有约定或者抵押财产与从物为两个以上的人分别所有的除外。
抵押权设定后为抵押财产的从物,抵押权人主张抵押权的效力及于从物的,人民法院不予支持,但是在抵押权实现时可以一并处分。
同《担保法司法解释》第63条“抵押权设定前为抵押物的从物的,抵押权的效力及于抵押物的从物。但是,抵押物与其从物为两个以上的人分别所有时,抵押权的效力不及于抵押物的从物。
第四十条【抵押权及于添附物】抵押权设定后,抵押财产被附合、混合或者加工,抵押人对附合物、混合物或者加工物享有所有权,抵押权人主张抵押权的效力及于附合物、混合物或者加工物的,人民法院依法应予支持。
第三人对抵押财产的附合、混合或者加工行为,使抵押人与第三人成为附合物、混合物或者加工物的共有人,抵押权人主张抵押权的效力及于抵押人对共有物享有的份额的,人民法院应予支持。第三人对抵押财产的附合、混合或者加工行为导致抵押财产价值减少,抵押权人在抵押财产价值减少的范围内对第三人享有的共有物份额主张优先受偿的,人民法院应予支持。
同《担保法司法解释》第62条规定:“抵押物因附合、混合或者加工使抵押物的所有权为第三人所有的,抵押权的效力及于补偿金;抵押物所有人为附合物、混合物或者加工物的所有人的,抵押权的效力及于附合物、混合物、加工物;第三人与抵押物所有人为附合物、混合物、加工物的共有人的,抵押权的效力及于抵押人对于共有物享有的份额。”
第四十一条【抵押权的物上代位效力】抵押权依法设立后,抵押财产发生毁损、灭失或者被征收等事实,抵押权人请求给付义务人按照原抵押权的顺位就保险金、赔偿金或者补偿金等优先受偿的,人民法院应予支持。
给付义务人已经向抵押人给付了保险金、赔偿金或者补偿金,抵押权人请求给付义务人向其给付保险金、赔偿金或者补偿金的,人民法院不予支持,但是抵押权人书面通知给付义务人向其给付后,给付义务人仍然向抵押人给付的除外。
同《物权法司法解释》第174条 担保期间,担保财产毁损、灭失或者被征收等,担保物权人可以就获得的保险金、赔偿金或者补偿金等优先受偿。被担保债权的履行期未届满的,也可以提存该保险金、赔偿金或者补偿金等。
第四十二条【抵押财产的转让】抵押权人以抵押合同约定禁止或者限制转让抵押财产为由主张抵押财产转让合同无效的,人民法院不予支持。禁止或者限制转让抵押财产的约定已经进行了登记,抵押人转让抵押财产,抵押权人请求撤销合同的,人民法院应予支持。
存在下列情形之一,抵押权人以抵押财产转让可能损害其抵押权为由,请求抵押人将转让所得的价款用于提前清偿债务或者提存的,人民法院应予支持:
(一)抵押合同约定禁止或者限制转让抵押财产;
(二)抵押财产是商品房的,受让人为其权利依法优先于抵押权人的商品房消费者;
(三)抵押财产转让可能损害抵押权的其他情形。
《民法典》第四百零六条规定:“抵押期间,抵押人可以转让抵押财产。当事人另有约定的,按照其约定。抵押财产转让的,抵押权不受影响。”但是,抵押合同的约定显然不能约束第三人,因此,本条第一款规定,禁止或限制转让的约定经过登记的,才可以对抗第三人。
但是,如果抵押合同约定禁止或限制转让抵押物,抵押人仍然转让的,可能会损害抵押权;商品房消费者的权利优先于抵押权,此种转让也会损害抵押权,因此本条第二款规定,上述两种情形以及其他可能损害抵押权的情形下,抵押权人可以请求将转让价款用于提前清偿债务或提存。
第四十三条【主债权诉讼时效届满的法律后果】主债权诉讼时效届满后,抵押权人请求行使抵押权的,人民法院不予支持;抵押人在主债权诉讼时效届满后请求注销抵押权登记的,人民法院应予支持。债权人在诉讼时效期间内向债务人主张权利,获得胜诉判决后未在法定期间内向人民法院申请执行,事后又请求行使抵押权的,人民法院不予支持。
以登记作为公示方法的权利质权,参照适用前款规定。
主债权诉讼时效届满后,债务人未履行义务,出质人、债务人请求返还质押财产、留置财产的,人民法院应予支持。【另一种观点】人民法院不予支持。
本条第一、第二款基本沿袭了《全国法院民商事审判工作会议纪要》第59条的规定。但本条第一款增加规定,债权人在获得胜诉判决后未在法定期间内申请执行的,亦不能行使抵押权,填补了之前规定的漏洞。
本条第三款规定的是主债权诉讼时效届满后质押或留置财产能否请求返还的问题,对此《征求意见稿》列出了两种截然相反的观点。
第四十四条【担保物权的实现程序】  当事人约定当债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形,担保物权人可以自行将担保财产折价或者自行拍卖、变卖并就所得价款优先受偿的,该约定有效。因担保人的原因导致抵押权人无法自行对担保财产进行折价或者拍卖、变卖,抵押权人请求担保人承担因此增加的费用的,人民法院应予支持。
当事人依照民事诉讼法有关“实现担保物权案件”的规定,申请拍卖、变卖担保财产,被申请人以担保合同约定仲裁条款为由主张驳回申请,通过仲裁方式解决纠纷,人民法院经审理后,应当按以下情形处理:
(一)当事人对担保物权无实质性争议且实现担保物权条件已经成就的,应当裁定准许拍卖、变卖担保财产;
(二)当事人对实现担保物权有部分实质性争议的,可以就无争议的部分裁定准许拍卖、变卖担保财产,并告知可以就有争议的部分申请仲裁;
(三)当事人对实现担保物权有实质性争议的,裁定驳回申请,并告知可以就有争议的部分申请仲裁。
债权人以诉讼方式主张行使担保物权的,应当以债务人和担保人作为共同被告。
担保物权既可以由担保物权人请求法院拍实现,也可以自行将担保财产折价、拍卖、变卖的方式实现。依本条第一款规定,如双方约定由担保物权人自行实现的,在因担保人的原因无法自行实现时,担保人应当承担由此增加的费用。
依本条第二款的规定,担保合同存在仲裁条款时,若当事人请求依照民事诉讼法规定的“实现担保物权案件”拍卖、变卖担保物,只拍卖、变卖的只能是无实质性争议部分的担保物权,对有争议部分只能进行仲裁。
依本条第三款的规定,若以诉讼方式实现担保物权,必须同时将债务人和担保人列为被告。
(二)不动产抵押
第四十五条【不动产抵押合同的效力】不动产抵押合同生效后未办理抵押登记手续,债权人请求抵押人办理抵押登记手续的,人民法院应予支持;因抵押财产灭失以及抵押财产转让等原因不能办理抵押登记,债权人请求抵押人以约定的抵押财产价值为限承担违约责任的,人民法院应予支持,但是不得超过抵押权能够有效设立时抵押人应当承担的责任。
同《全国法院民商事审判工作会议纪要》60条【未办理登记的不动产抵押合同的效力】不动产抵押合同依法成立,但未办理抵押登记手续,债权人请求抵押人办理抵押登记手续的,人民法院依法予以支持。因抵押物灭失以及抵押物转让他人等原因不能办理抵押登记,债权人请求抵押人以抵押物的价值为限承担责任的,人民法院依法予以支持,但其范围不得超过抵押权有效设立时抵押人所应当承担的责任。
第四十六条【不动产登记簿的效力】不动产登记簿就抵押财产、被担保的债权范围等所作的记载与抵押合同约定的不一致,当事人主张以登记簿记载的内容为准的,人民法院应予支持。
不动产担保物权以登记为生效不动产抵押以不动产登记簿登记为准。
第四十七条【因登记部门原因不能办理登记的后果】当事人申请办理抵押财产登记手续时,因登记部门的过错致使其无法办理抵押财产登记,当事人请求登记机关依法承担赔偿责任的,人民法院应予支持。
 
此条修改了原《担保法司法解释》第五十九条的规定,为新的规则。明确当事人因登记部门的过错致使其无法办理抵押财产登记,可以要求登记机关赔偿。但言下之意,对于因登记部门的过错致使无法办理抵押财产登记的,抵押权人无法向抵押人主张优先受偿权。
第四十八条【违法建筑物抵押】以法定程序确认为违法、违章的建筑物抵押的,抵押合同无效。抵押合同无效的法律后果,依照本解释第十七条第一款、第二款的规定处理。
 
同《担保法司法解释》第四十八条:以法定程序确认为违法、违章的建筑物抵押的,抵押无效
第四十九条【划拨土地使用权抵押】抵押人以划拨建设用地使用权设定抵押,抵押人以未经有批准权的人民政府批准为由主张抵押合同无效或者不生效的,人民法院不予支持。因不能办理抵押登记给债权人造成损失,债权人请求抵押人承担违约责任的,人民法院依法应予支持。
抵押人以划拨建设用地使用权上的房屋设定抵押,当事人以划拨土地使用权不能抵押为由请求确认抵押合同无效的,人民法院不予支持。抵押权实现时,拍卖、变卖房屋所得价款,应当优先用于补缴建设用地使用权出让金。
《最高人民法院关于破产企业国有划拨土地使用权应否列入破产财产等问题的批复》(最高人民法院,2003年4月16日,法释[2003]6号)规定:企业对其以划拨方式取得的国有土地使用权无处分权,以该土地使用权为标的物设定抵押,除依法办理抵押登记手续外,还应经具有审批权限的人民政府或土地行政管理部门批准。否则,应认定抵押无效。如果企业对以划拨方式取得的国有土地使用权设定抵押时,履行了法定的审批手续,并依法办理了抵押登记,应认定抵押有效。根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第五十条和《中华人民共和国担保法》第五十六条的规定,抵押权人只有在以抵押标的物折价或拍卖、变卖所得价款缴纳相当于土地使用权出让金的款项后,对剩余部分方可享有优先受偿权。但纳入国家兼并破产计划的国有企业,其用以划拨方式取得的国有土地使用权设定抵押的,应依据国务院有关文件规定办理。
《征求意见稿》对未经批准的划拨建设用地使用权设定抵押合同的效力与上述规定持相反观点,不以有权机关的批准为抵押合同生效的前提。
第五十条【房地一体抵押】当事人仅以建设用地使用权设定抵押,债权人主张抵押权的效力及于其上已有的建筑物以及正在建造的建筑物已完成部分的,人民法院应予支持。债权人主张抵押权的效力及于正在建造的建筑物的续建部分以及新增建筑物的,人民法院不予支持。
抵押人将建设用地使用权以及其上的建筑物或者正在建造的建筑物分别抵押给不同债权人的,人民法院应当根据登记的先后确定抵押权的顺位。
《民法典》第第三百九十七条规定:“以建筑物抵押的,该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的,该土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依据前款规定一并抵押的,未抵押的财产视为一并抵押。”本条第一款是对《民法典》第三百九十七条的细化,一并抵押的时点是抵押权设立时,对于抵押权设立后的续建部分和新增建筑物,不属于抵押物范围。
若抵押人将建设用地使用权和其上的建筑物分别抵押给不同债权人的,基于房地一体抵押的原则,应当视为在同一抵押物上设立的不同抵押,因此,依本条第二款的规定,应当根据登记的先后确定抵押权的顺位。
第五十一条【抵押预告登记】当事人以预购商品房设立抵押,办理抵押预告登记后,债权人请求行使抵押权,经审查已经办理首次登记的,应当认定抵押权自办理预告登记之日起设立;尚未办理首次登记的,应当驳回其诉讼请求,但是不影响抵押预告登记的效力。
抵押财产被人民法院拍卖或者变卖,预告登记权利人主张对抵押财产优先受偿,经审查已经办理首次登记的,人民法院应予支持;尚未办理首次登记的,应当驳回其申请,但是应当告知预告登记权利人自办理首次登记之日起可以向受让人主张行使抵押权。
当事人办理抵押预告登记后,在预告登记有效期内抵押人被人民法院宣告破产,预告登记权利人主张就抵押财产优先受偿的,人民法院应予支持。
该条明确了抵押权预告登记不具有物权效力,抵押权人对抵押物不享有优先受偿权,仅能在抵押财产办理首次登记后发生效力,但抵押人被宣告破产的情形除外。
(三)动产与权利担保
第五十二条【担保财产的概括描述】当事人在动产担保合同中对担保财产进行概括性描述,如相关描述足以合理识别担保财产的,应当认定担保合同成立。
动产担保合同对担保财产的描述没有达到合理识别标准,经补正后仍无法将该财产与担保人的其他财产区分,担保人主张担保合同不成立的,人民法院应予支持。
民法典允许对担保财产不作具体描述。民法典第四百条第二款第三项和第四百二十七条第二款第三项都容许对担保财产进行概括描述。实践中,普通动产特定化程度不高,因此可以借助相关方式达到特定化,包括借助种类、数额等方式达到特定化的效果。例如描写为某仓库内的存货、某项目使用器材等。总体而言,要使标的物特定,经补正后仍无法特定的,才认定担保合同不成立。
第五十三条【未办理登记的动产抵押合同的效力】动产抵押合同签订后未办理抵押登记,抵押人将抵押财产转让、出租给他人并转移占有,抵押权人主张对该动产优先受偿的,人民法院不予支持,但是抵押权人能够举证证明受让人或者承租人恶意的除外。
动产抵押合同签订后未办理抵押登记,抵押人的其他债权人向人民法院申请保全或者执行抵押财产,抵押权人主张对该动产优先受偿的,人民法院不予支持。
动产抵押合同签订后未办理抵押登记,抵押人破产,债权人主张对该动产优先受偿的,人民法院不予支持。
民法典第四百零三条规定:“以动产抵押的,抵押权自抵押合同生效时设立;未经登记,不得对抗善意第三人。”本条对上述规定进行了细化,第一款规定未经登记可以对抗恶意的第三人,第二款规定未经登记不得对抗保全或执行行为,第三款规定未经登记不得在破产程序中主张优先受偿。
第五十四条【财产处于第三方监管的质押】债权人、出质人与监管人订立三方协议,出质人以一定期限或者一定价值内的货物为债权提供担保,当事人有证据证明监管人系受债权人的委托监管并占有质押财产的,人民法院应当认定质权于监管人占有质押财产之日起设立。监管人违反约定向出质人放货、因保管不善导致质押财产毁损灭失,债权人请求监管人承担违约责任的,人民法院依法应予支持。
债权人、出质人与监管人订立三方协议,出质人以一定期限或者一定价值内的货物为债权提供担保,当事人有证据证明监管人系受出质人委托监管质押财产,或者虽然受债权人委托但是未实际履行监管职责,导致质押财产仍由出质人管领控制的,人民法院应当认定质权未设立。债权人可以基于质押合同的约定请求质押人承担违约责任,但其范围不得超过质权有效设立时质押人应当承担的责任。监管人未履行监管职责,债权人请求监管人承担违约责任的,人民法院依法应予支持。
同《全国法院民商事审判工作会议纪要》第63条的规定。
质权自出质人交付质押财产时设立。因为交付就是占有的转移,根据交付方式的不同,质权人取得对出质财产的占有包括直接占有和间接占有。在存货等动产质押中,由于质权人不具备对动产进行占有并监管的场地、人力等条件,质权人对出质财产的直接占有通常不切实际,只能转而谋求间接占有。本条对质权人间接占有的质押作出了规定:在监管人是由债权人委托并占有质押财产时,质权才有效设立,否则质权未实际设立。
第五十五条【价款优先权】企业、个体工商户、农业生产经营者将其现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品及产品设定浮动抵押后,又以所有权保留或融资租赁的方式购入动产,出卖人或者出租人在该动产交付后十日内办理了该动产保留所有权或者融资租赁公示,其根据民法典第416条的规定主张其权利优先于浮动抵押权的,人民法院应予支持。
本条规定的是所有权保留或融资租赁与动产浮动抵押的优先顺位问题。依本条规定,在动产同时设定浮动抵押及所有权保留或融资租赁时,若所有权保留或融资租赁办理了登记,则其优先于同一动产上设立了浮动抵押。
第五十六条【提单质押】在信用证交易中,开证行根据其与开证申请人之间的约定持有提单,开证行以持有提单为由主张其对提单项下的货物享有所有权的,人民法院不予支持。开证行主张对提单项下的货物优先受偿的,人民法院应予支持。
提单既能作为所有权凭证,又能作为债权凭证。既然提单具有双重性质,那么在具体的两个主体之间,提单究竟代表物权还是债权就需要通过基础法律关系(合同)来认定,不能仅仅凭借占有提单的事实而认定开证行享有所有权。
行使提单权利质权与行使提单项下动产质权的方式相同(这也反过来印证了提单作为物权凭证的观点),即对提单项下货物折价、变卖、拍卖后所得价款享有优先受偿权。
第五十七条 【汇票质押】以汇票出质,未以背书记载“质押”字样,质权人仅以汇票已经交付为由主张质权已经设立的,人民法院不予支持。
以汇票出质,虽然以背书记载了“质押”字样,但是未在票据上签章,质权人主张质权已经设立的,人民法院不予支持。
明确了汇票的质押方式。民法典第四百四十一条以汇票、本票、支票、债券、存款单、仓单、提单出质的,质权自权利凭证交付质权人时设立。
但根据《票据法》第三十五条第二款“汇票可以设定质押;质押时应当以背书记载“质押”字样。被背书人依法实现其质权时,可以行使汇票权利”、《最高人民法院关于审理票据纠纷案件若干问题的规定》第五十五条的规定:以汇票设定质押时,出质人在汇票上只记载了“质押”字样未在票据上签章的,或者出质人未在汇票、粘单上记载“质押”字样而另行签订质押合同、质押条款的,不构成票据质押。《支付结算办法》第二十九条,以票据质押时必须在票据上为质押背书方可设立。
第五十八条【仓单质押】仓单必须记载民法典第九百零九条规定的事项。当事人以不符合该条规定的仓单出质的,人民法院应当认定仓单质押无效。
出质人以符合法律规定的仓单出质后,又以仓储物为其他债权人设立质押,质权人请求确认仓储物质押无效的,人民法院应予支持。【另一种观点】应当综合考察质权是否有效设立以及设立先后来确定清偿顺序。
同一仓储物上签发了多份仓单,当事人设立了多个仓单质押,最先取得仓单的债权人主张对仓储物优先受偿的,人民法院应予支持;无法认定取得仓单的先后顺序的,由取得仓单的各债权人按照债权比例平均受偿。
 
依本条第一款规定,有效的仓单质押必须以仓单本身符合法律规定(民法典第九百零九条)为前提。
纸质仓单由于是纸质票据只要交付,质押合同就生效了。这种情况下容易出现反悔和挂失,出现多个纸质仓单很难判断。本条第三款规定,此种情况下最先取得仓单的债权人享有优先受偿权,但在无法认定仓单取得的先后顺序时,只能由各债权人按比例受偿。
值得讨论的是仓单和仓储物均被出质的情形,对此,本条第二款列出了两种不同的观点,观点一认为应当确认此时仓储物的出质无效;观点二则认为应当综合考虑质权有效设立的先后时间来确定清偿顺序。
第五十九条【应收账款质押】以现有的应收账款出质,质权人请求应收账款债务人履行债务,应收账款债务人以应收账款自始不存在为由主张不承担责任,债权人不能举证证明办理质押登记时应收账款真实存在的,对其有关就该应收账款优先受偿的请求,人民法院不予支持;应收账款债务人以办理质押登记时应收账款已经消灭为由主张不承担责任,但未能举证证明的,人民法院不予支持。应收账款债权人与债务人以虚构的应收账款出质,质权人请求应收账款债务人履行债务的,人民法院应予支持,但是质权人明知虚构的除外。
以现有的应收账款出质,当事人未通知应收账款债务人,应收账款债务人向债权人履行债务,质权人请求就债权人所得价款优先受偿的,人民法院不予支持;已经通知应收账款债务人,应收账款债务人仍然向债权人履行导致应收账款消灭,质权人请求债权人和应收账款债务人承担连带赔偿责任的,人民法院应予支持。
以公路桥梁、公路隧道或者公路渡口等不动产收费权出质,当事人为应收账款设定特定账户,发生法定或者约定的质权实现事由时,质权人请求就该特定账户内的应收账款优先受偿的,人民法院应予支持;未设定特定账户,质权人请求拍卖、变卖应收账款的,人民法院应予支持。
民法典第四百四十五条规定,以应收账款出质的,质权自办理出质登记时设立。
应收账款自始不存在,未能办理质押登记,应收账款质权未设立,债务人不承担责任。
登记是应收账款质押的生效要件。应收账款属于债权,其设立质押如同债权转让,亦涉及次债务人的利益,故如同债权转让未经通知不得对抗债务人,应收账款出质登记虽然具有对抗第三人的效力,但并不能当然约束次债务人,未经通知亦不得对抗次债务人。次债务人在偿还账款之前并无义务查询该账款的出质登记情况,若其不知该账款已出质而向该账款债权人(出质人)偿还款项,则应视为其履行了清偿义务,无须对质权人负有任何责任。次债务人收到通知后,仍然向债务人偿还的,应对与债务人承担连带赔偿责任。
第六十条【留置权】债务人不履行到期债务,债权人留置已经合法占有的债务人不享有处分权的动产,动产的实际权利人请求返还财产的,人民法院不予支持。
同《担保法司法解释》 第108条,债权人合法占有债务人交付的动产时,不知债务人无处分该动产的权利,债权人可以按照担保法第八十二条的规定行使留置权。
四、其他具有担保功能的担保
第六十一条【未在法定登记机构的担保】债权人与担保人订立担保合同,约定以法律、行政法规未禁止抵押或者允许质押的财产设定以登记作为公示方法的担保,未在法定的登记机构办理登记的,不具有物权效力。当事人请求按照担保合同的约定就该财产折价或者变卖、拍卖所得价款等方式清偿债务的,人民法院应予支持。
需在法定登记机构办理登记方产生物权效力。
第六十二条【融资租赁】融资租赁的当事人约定租赁期限届满后租赁物归承租人所有,承租人支付部分租金后未支付剩余租金,出租人请求承租人支付剩余租金,并就租赁物优先受偿的,人民法院可以参照适用担保物权的实现程序处理。
融资租赁的当事人约定租赁期限届满后租赁物归承租人所有,承租人支付部分租金后未支付剩余租金,出租人请求解除合同并收回租赁物的,人民法院可以参照适用担保物权的实现程序处理。承租人主张收回的租赁物价值超过欠付租金及其他费用的,人民法院应当按照融资租赁合同的约定确定租赁物价值;融资租赁合同未约定或者约定不明的,可以参照融资租赁合同约定的租赁物折旧以及合同到期后租赁物的残值确定租赁物价值。
 
出租人对租赁物的所有权为“准担保物权”,按照担保物权的实现程序处理,就意味着承租人破产时出租人不能直接行使“取回权”,而仅享有 “别除权”,即“承租人破产时,租赁物纳入破产财产”.
第六十三条【所有权保留】当事人约定出卖人保留合同财产的所有权,出卖人依据民法典第六百四十二条起诉请求取回财产的,人民法院应当向其释明,告知其参照担保物权的实现程序主张权利。出卖人拒绝的,人民法院应当驳回出卖人的诉讼请求。
民法典第六百四十二条规定“可以参照适用担保物权的实现程序”,但此解释限制所有人以起诉方式取回财产,存在可商榷之处。
第六十四条【保理】同一应收账款同时存在保理、应收账款质押,当事人主张参照民法典第七百六十八条的规定确定优先顺序的,人民法院应予支持。
当事人约定有追索权的保理,保理人以应收账款债权人和债务人为共同被告提起诉讼,请求承担连带责任的,人民法院应予支持;保理人从应收账款债务人处获得的应收账款债权超过保理融资款本息和相关费用,应收账款债权人请求保理人返还超过部分及其利息的,人民法院应予支持。
已经登记的先于未登记的;均已经登记的,按照登记时间的先后顺序取得应收账款;均未登记的,由最先到达应收账款债务人的转让通知中载明的权利人取得
第六十五条【具有担保功能的合同的效力】所有权保留、保理、融资租赁等具有担保功能的合同,权利人的权利未经登记的,其不得对抗的善意“第三人”范围以及效力,参照本规定第五十三条处理。
具有担保功能的合同其权利未经登记不得对抗善意第三人,第三人的范围及效力类同于未经抵押登记的动产抵押合同。
第六十六条【将财产形式上转让至债权人名下的担保】债务人或者第三人与债权人订立附回购条款的财产转让等合同,约定将财产形式上转让至债权人名下用于担保债务的履行,债务人不履行到期债务,财产归债权人所有的,人民法院应当认定该部分约定无效,但不影响合同其他部分的效力。
当事人根据前款合同约定,已经按照财产权利变动的公示方式从形式上将财产转移至债权人名下,债务人不履行到期债务,债权人请求确认财产归其所有的,人民法院不予支持。当事人请求拍卖、变卖财产,所得的价款用以优先受偿或者清偿债务的,人民法院应予支持。
 
同《全国法院民商事审判工作会议纪要》71.【让与担保】债务人或者第三人与债权人订立合同,约定将财产形式上转让至债权人名下,债务人到期清偿债务,债权人将该财产返还给债务人或第三人,债务人到期没有清偿债务,债权人可以对财产拍卖、变卖、折价偿还债权的,人民法院应当认定合同有效。合同如果约定债务人到期没有清偿债务,财产归债权人所有的,人民法院应当认定该部分约定无效,但不影响合同其他部分的效力。
当事人根据上述合同约定,已经完成财产权利变动的公示方式转让至债权人名下,债务人到期没有清偿债务,债权人请求确认财产归其所有的,人民法院不予支持,但债权人请求参照法律关于担保物权的规定对财产拍卖、变卖、折价优先偿还其债权的,人民法院依法予以支持。债务人因到期没有清偿债务,请求对该财产拍卖、变卖、折价偿还所欠债权人合同项下债务的,人民法院亦应依法予以支持。
第六十七条【将股权形式上转让至债权人名下的担保】股东以将其股权转移至债权人名下的方式为债务履行提供担保,公司或者公司的债权人以股东未履行或者未全面履行出资义务、抽逃出资等为由,请求作为名义股东的债权人与股东承担连带责任的,人民法院不予支持。
人民法院在认定某一交易是股权转让还是将股权转移至债权人名下的方式为债务履行提供担保,需要综合考察以下因素:
(一)是否存在被担保的主债权债务关系;
(二)是否存在股权回购条款;
(三)股东是否享有并行使股东权利。
该条解释明确,在股权让与担保中,名义上的股权受让人对变价后的股权价值享有优先受偿权,但原则上无权对股权进行使用收益,不能享有公司法规定的股东所享有的参与决策、选任管理者、分取红利的权利。同时,名义上的股权受让人也不承担股东的义务,即不因未履行出资义务或抽逃出资与其他股东承担连带责任。
最高人民法院民二庭第4次法官会议纪要(2017年9月27日)认为:认定一个协议是股权转让、股权让与担保还是股权质押,不能仅仅看合同的形式或名称,而要探究当事人的真实意思表示。如果当事人的真实意思是通过转让标的物的方式为主合同提供担保,则此种合同属于让与担保合同,而非股权转让或股权质押。
第六十八条【保证金】债务人或者第三人将其金钱以特户、保证金等形式特定化后,移交债权人占有作为债权的担保,债务人不履行债务时,债权人主张就该金钱优先受偿的,人民法院应予支持。
债务人或者第三人将其金钱存入保证金账户等特定账户作为担保,能够实际控制特定账户的债权人主张就该特定账户内的款项优先受偿的,人民法院应予支持。
当事人约定的保证金不符合前两款规定的情形,债权人主张就保证金优先受偿的,人民法院不予支持,但是不影响当事人依据约定主张权利。
 
同《担保法司法解释》第八十五条“债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后,移交债权人占有作为债权的担保,债务人不履行债务时,债权人可以以该金钱优先受偿。”
吸收了《最高人民法院关于人民法院能否对信用证开证保证金采取冻结和扣划措施问题的规定》第1条“人民法院在审理或执行案件时,依法可以对信用证开证保证金采取冻结措施,但不得扣划。如果当事人认为人民法院冻结和扣划的某项资金属于信用证开证保证金的,应当提供证据予以证明。人民法院审查后,可按以下原则处理:对于确系信用证开证保证金的,不得采取扣划措施。”新增了关于将金钱存入保证金账户亦可设立保证金质权的规定。
五、附则
第六十九条【适用范围】本解释自2021年1月1日起施行。
民法典施行以后发生的担保行为,适用民法典和本解释。民法典施行以前发生的担保行为,适用当时的法律和司法解释;当时的法律没有规定的,可以适用民法典和本解释。
对于2021年1月1日之前的担保行为,根据法无溯及既往的原则,适用当时的法律和司法解释;对于2021年1月1日之后的担保行为,根据“新法优于旧法”“特别法优于普通法”的原则,应当适用《民法典》及本解释。

 

END


作者简介


龚孟轩   律师


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