我们首先需要对常用的“资产”、“产权”、“股权”三个概念进行区分。据笔者了解，在国资管理文件中，“资产”一词涵盖的范围最广，包括产权和实物资产、无形资产等。“产权”一词涵盖的范围次之，主要是指因为投资而形成的权益，具体包括《公司法》项下的股权和非公司制国有企业的权益。“股权”一词涵盖的范围仅是《公司法》项下有限责任公司和股份有限公司的股权。

1.产权转让

2003年12月31日国务院国资委、财政部联合颁布《企业国有产权转让管理暂行办法》（国务院国有资产监督管理委员会、财政部令第3号，以下简称3号令），3号令是国务院国资委成立后出台的第一部规范“企业国有产权转让”的文件，从2004年2月1日起施行，一直适用至2016年32号令颁布实施。3号令第二条规定：“国有资产监督管理机构、持有国有资本的企业将所持有的企业国有产权有偿转让给境内外法人、自然人或者其他组织的活动适用本办法。本办法所称企业国有产权，是指国家对企业以各种形式投入形成的权益、国有及国有控股企业各种投资所形成的应享有的权益，以及依法认定为国家所有的其他权益。”3号令中强调了国有产权转让为有偿转让，这也是与无偿划转区分的重要特征。

2008年10月28日第十一届全国人民代表大会常务委员会第五次会议通过的《中华人民共和国企业国有资产法》规定：“本法所称国有资产转让，是指依法将国家对企业的出资所形成的权益转移给其他单位或者个人的行为；按照国家规定无偿划转国有资产的除外。”

2016年6月24日国务院国资委、财政部联合颁布的《企业国有资产交易监督管理办法》（国务院国有资产监督管理委员会、财政部令第32号）规定：“企业产权转让是指履行出资人职责的机构、国有及国有控股企业、国有实际控制企业转让其对企业各种形式出资所形成权益的行为。”

对于什么样的转让主体须遵守国有产权转让的规定？这个问题在3号令和32号令中的规定也有所不同。3号令规定，国有资产监督管理机构、持有国有资本的企业将所持有的企业国有产权有偿转让给境内外法人、自然人或者其他组织的活动适用本办法。通过该规定可以看出，只要转让方含有国有成分，不论国有是控股还是不控股，在转让所持有的产权时均应当按照3号令进行。而在实际操作中，由于“国有参股企业”决策权并不在国有股东手里，很难执行3号令，针对此类情形，国资监管机构不强制要求按照3号令进行产权转让，而是按照股东会决议通过的方式进行产权转让。2016年出台的32号令将适用的范围确定为“履行出资人职责的机构、国有及国有控股企业、国有实际控制企业转让其对企业各种形式出资所形成权益的行为。”32号令还对国有及国有控股企业、国有实际控制企业的定义做了具体列举。应当说，32号令关于适用主体的规定更加切合实际。

2.无偿划转

无偿划转（又称无偿划拨）这个概念的出现最早可追溯至1979年6月8日财政部颁布的《关于国营企业固定资产实行有偿调拨的试行办法》和1979年7月6日财政部颁布的《关于中央级行政事业单位固定资产试行部分有偿调拨的通知》。无偿划转是我国国企改革、资产重组中常用的一种方式。国资主管机关先后颁布的规范无偿划转手续的文件主要有以下三个：

第一个文件：1990年4月6日国家国有资产管理局颁布的《关于国有资产办理无偿划转手续的通知》（国资工字〔1990〕第17号），该文件已废止；

第二个文件：1999年9月27日财政部颁布的《关于企业国有资产办理无偿划转手续的规定》（财管字〔1999〕301号，以下简称301号文）；

第三个文件：2005年8月29日国务院国资委颁布的《企业国有产权无偿划转管理暂行办法》（国资发产权〔2005〕239号，以下简称239号文）。

上述239号文对无偿划转的概念作出了规定，即“本办法所称企业国有产权无偿划转，是指企业国有产权在政府机构、事业单位、国有独资企业、国有独资公司之间的无偿转移。”在国务院国资委颁布239号文之前，国有产权无偿划转主要在政府机构、事业单位、全民所有制企业（国有独资企业）之间适用。239号文将无偿划转适用的主体又增加了“国有独资公司”，由于国有独资公司是公司法下的法人主体，因此239号文明确要求“国有独资公司作为划入或划出一方的，应当符合《中华人民共和国公司法》的有关规定。”作为239号文的配套文件，国务院国资委于2009年颁布的《企业国有产权无偿划转工作指引》（国资发产权〔2009〕25号）中又将无偿划转适用的主体扩大到“国有独资企业、国有独资公司、国有事业单位投资设立的一人有限责任公司及其再投资设立的一人有限责任公司（即国有一人公司）”。为促进国家出资企业加快结构调整，优化产权配置，降低改革成本，2014年国务院国资委颁布了《关于促进企业国有产权流转有关事项的通知》（国资发产权〔2014〕95号），其中又将无偿划转适用的主体扩大到“全部由国有资本形成的国有全资企业”。

通过总结以上文件可以看出，在39号文颁布之前，可以适用国有产权无偿划转的主体包括国有独资公司、非公司制国有独资企业、国有全资企业、事业单位，以及前述主体投资设立的一人有限责任公司及其再投资设立的一人有限责任公司。其中，国有独资公司是《公司法》中规定的“本法所称国有独资公司，是指国家单独出资、由国务院或者地方人民政府授权本级人民政府国有资产监督管理机构履行出资人职责的有限责任公司。”非公司制国有独资企业通常是指全民所有制企业。国有全资企业是指《关于促进企业国有产权流转有关事项的通知》（国资发产权〔2014〕95号）中规定的“全部由国有资本形成的企业”。

通过以上定义可以看出，无偿划转的适用范围有严格的条件，含有非国有成分的企业不能作为划出方或划入方，即不能适用无偿划转的方式。而国有企业经过多年的改革，其重要子公司大部分已经通过上市、引进战略投资者、实施员工持股等方式形成了混合所有制。如果这类公司不能适用无偿划转，无疑会给这类企业的重组整合带来影响，进而影响国有经济布局优化和结构调整的效率和成本。

应当说，国务院国资委最近颁布的39号文及时回应了以上问题，与时俱进，将无偿划转这一特殊国有产权流转方式的适用范围又做了适当扩大，其中第五条规定：“国有控股、实际控制企业内部实施重组整合，经国家出资企业批准，该国有控股、实际控制企业与其直接、间接全资拥有的子企业之间，或其直接、间接全资拥有的子企业之间，可比照国有产权无偿划转管理相关规定划转所持企业产权。”由此，划出方和划入方只要是国有控股、实际控制企业的全资子企业即可，不再要求向上穿透后为100%国有成分。

产权转让与无偿划转涉及增值税、土地增值税、契税等多个税种，本文仅对企业所得税进行对比分析。

1.产权转让

《中华人民共和国企业所得税法实施条例》第十六条规定：“企业所得税法第六条第（三）项所称转让财产收入，是指企业转让固定资产、生物资产、无形资产、股权、债权等财产取得的收入。”第二十五条规定：“企业发生非货币性资产交换，以及将货物、财产、劳务用于捐赠、偿债、赞助、集资、广告、样品、职工福利或者利润分配等用途的，应当视同销售货物、转让财产或者提供劳务，但国务院财政、税务主管部门另有规定的除外。”第一百二十三条规定：“企业与其关联方之间的业务往来，不符合独立交易原则，或者企业实施其他不具有合理商业目的安排的，税务机关有权在该业务发生的纳税年度起10年内，进行纳税调整。”

2009年财政部、国家税务总局发布了《关于企业兼并重组业务企业所得税处理若干问题的通知》（财税〔2009〕59号），其中对于适用一般税务处理的股权转让规定：“企业股权收购、资产收购重组交易，相关交易应按以下规定处理：1.被收购方应确认股权、资产转让所得或损失。2.收购方取得股权或资产的计税基础应以公允价值为基础确定……”

2010年国家税务总局发布了《关于贯彻落实企业所得税法若干税收问题的通知》（国税函〔2010〕79号），其中规定：“企业转让股权收入，应于转让协议生效、且完成股权变更手续时，确认收入的实现。转让股权收入扣除为取得该股权所发生的成本后，为股权转让所得。企业在计算股权转让所得时，不得扣除被投资企业未分配利润等股东留存收益中按该项股权所可能分配的金额。”

根据以上规定，企业转让产权，应当确认转让产权的收入，并缴纳企业所得税。关联方之间进行产权转让，即使是符合无偿划转条件的转让双方为100%持股关系的母子公司，只要是一般税务处理，也应遵循独立交易原则。

2014年国务院国资委颁布了《关于促进企业国有产权流转有关事项的通知》（国资发产权〔2014〕95号，以下简称95号文），其中第二条规定：“国有控股的企业与其直接、间接全资拥有的子企业，或其直接、间接全资拥有的子企业之间转让所持股权，按照《中华人民共和国公司法》、公司章程规定履行决策程序后，可依据评估报告或最近一期审计报告确认的净资产值为基准确定转让价格。

2016年国务院国资委颁布的32号令继续遵循了95号文的原则，其中第三十二条规定：同一国家出资企业内部实施重组整合，转让方和受让方为该国家出资企业及其直接或间接全资拥有的子企业，或者同一国有控股企业或国有实际控制企业内部实施重组整合，转让方和受让方为该国有控股企业或国有实际控制企业及其直接、间接全资拥有的子企业时，转让价格可以资产评估报告或最近一期审计报告确认的净资产值为基础确定，且不得低于经评估或审计的净资产值。

不论是95号文，还是32号令，均不允许转让方按照对被转让标的企业的长期投资成本或长期股权投资的账面净值作价转让。这样带来的问题是：如果被转让的标的企业审计净资产值或评估净资产值高于转让方的长期股权投资成本，则该次产权转让将使转让方产生投资收益，并需要缴纳企业所得税（无可弥补亏损情形下）。实践中，大部分类似产权转让的背景为同一集团内部的重组整合（例如解决集团内部的同业竞争）。而在该种背景下产生较大税负显然没有必要。

2.无偿划转

我国企业所得税法及其实施条例中并未对无偿划转这一经济行为进行专门规定，而是将重组涉及的企业所得税管理办法授权国务院财政、税务主管部门制定，例如《中华人民共和国企业所得税法实施条例》第二十五条规定：“企业发生非货币性资产交换，以及将货物、财产、劳务用于捐赠、偿债、赞助、集资、广告、样品、职工福利或者利润分配等用途的，应当视同销售货物、转让财产或者提供劳务，但国务院财政、税务主管部门另有规定的除外。”第七十五条规定：“除国务院财政、税务主管部门另有规定外，企业在重组过程中，应当在交易发生时确认有关资产的转让所得或者损失，相关资产应当按照交易价格重新确定计税基础。”

2008年10月9日国家税务总局发布了《关于企业处置资产所得税处理问题的通知》（国税函〔2008〕828号），其中第一条规定：“企业发生下列情形的处置资产，除将资产转移至境外以外，由于资产所有权属在形式和实质上均不发生改变，可作为内部处置资产，不视同销售确认收入，相关资产的计税基础延续计算……（四）将资产在总机构及其分支机构之间转移……”但遗憾的是，国有产权无偿划转并未被明确确定为该文件所述的“内部处置资产”。

2009年财政部、国家税务总局发布了《关于企业兼并重组业务企业所得税处理若干问题的通知》（财税〔2009〕59号），59号文中并未提及“无偿划转”这一经济行为，因此即使在59号文出台后，各地税务局对无偿划转问题的处理态度各异。例如：2010年3月10日河北省地方税务局发布的《关于企业所得税若干业务问题的通知》（冀地税发〔2009〕48号）第十一条规定：“国有企业无偿划拨资产（固定资产、股权、债权等），划出方按划出资产的净值确认视同销售收入。划入方可按收到资产的净值确认其计税基础。”而北京市国税局在《2013年企业所得税汇算清缴口径》第三条中答复：“经国家税务总局同意，对形式为无偿划转但同时满足以下条件的，划入资产企业可不按接受捐赠进行税务处理，划出企业可不按发生捐赠支出进行税务处理：①划出资产企业和划入资产企业为控股股东的100%全资子公司；②控股股东同等金额减少对划出资产企业的长期投资，增加对划入资产企业的长期投资；③划入资产企业增加实收资本或资本公积，划出资产企业减少实施资本或资本公积。除上述情形外的其他无偿划转行为，在国家税务总局未出台新政策前，应对划入资产企业按视同接受捐赠进行税务处理；对划出资产企业按发生捐赠支出进行税务处理。”

2014年3月7日，国务院颁布《关于进一步优化企业兼并重组市场环境的意见》（国发〔2014〕14号），其中要求“完善企业所得税、土地增值税政策。修订完善兼并重组企业所得税特殊性税务处理的政策，降低收购股权（资产）占被收购企业全部股权（资产）的比例限制，扩大特殊性税务处理政策的适用范围。抓紧研究完善非货币性资产投资交易的企业所得税、企业改制重组涉及的土地增值税等相关政策。”2014年12月25日，财政部、国家税务总局颁布了《关于促进企业重组有关企业所得税处理问题的通知》（财税〔2014〕109号，以下称109号文），该文件对于100%直接控制的居民企业之间，以及受同一或相同多家居民企业100%直接控制的居民企业之间按账面净值划转股权或资产的经济行为，允许在符合一定条件下选择进行特殊性税务处理。2015年5月27日，国家税务总局发布《关于资产（股权）划转企业所得税征管问题的公告》（国家税务总局公告2015年第40号），对109号文中的有关问题做了进一步的明确，使之具有了操作性。

笔者认为，以上109号文和40号公告中的“划转”，并不能完全等同于国资管理中的“无偿划转”。因为一方面，109号文和40号公告中的“划转”适用的主体为划入方和划出方之间为100%直接持股关系，而国资管理中“无偿划转”要求为划入方和划出方穿透到最终控制人均为100%的国有成分；另一方面，109号文和40号公告中的“划转”要求划入方和划出方均未在会计上确认损益，而国资管理中的“无偿划转”的会计处理并没有该等限制。