一、美的集团吸收合并美的电器方案概述

1、本次吸收合并的主要条款

美的集团吸收合并美的电器方案主要如下：美的集团通过发行A股股份为对价吸收合并美的电器并申请在深圳证券交易所上市进而实现整体上市。上述方案下涉及的主要条款如下：

• 美的集团发行价格为44.56元/股

• 美的电器换股价格为15.96元/股

• 本次吸收合并换股比例为0.3482:1

• 美的集团本次换股发行的股数为713,202,895股

• 现金选择权价格为10.59元/股

后因美的电器进行了年度分红，上述条款进行了调整，其中：美的电器的换股价格调整为15.36元/股，换股比例调整为0.3447：1，现金选择权价格调整为9.99元/股，美的集团本次吸收合并发行的股数调整为686,323,389股。

2、本次吸收合并前后的架构

 根据上述方案，本次吸收合并前后的股权架构图如下：

二、通过吸收合并进行上市需关注的主要法律事项

       美的集团吸收合并美的电器上市案是自《上市公司重大资产重组管理办法》颁布以来，首例由非A股上市亦非境外上市主体发行A股换股吸收合并上市公司的交易。对比以往案例，美的集团吸收合并美的电器在发行定价、审批程序等方面均相对复杂。

       结合本所在美的集团吸收美的电器项目中的经验，对通过吸收合并方式进行上市涉及的主要法律事项，说明如下：

1、关于合并方的发行股份的定价

      在美的集团吸收合并美的电器案中，由于美的集团不是市公司，亦不是国有企业，同时考虑到本次吸收合并不涉及向公众进行融资，故美的集团股份的发行采取定价发行，其发行价格系采取市盈率定价，定价主要考虑如下2个因素：

• 各业务板块同行业可比上市公司综合估值情况；

• 2013年盈利能力及未来增长空间等因素。

美的集团股份发行属于定价发行，上述定价方式是本次吸收合并最大的创新，在美的集团吸收合并美的电器案之前已有的吸收合并案中合并方的发行价格或参照其H股的股价情况定价（例如广汽集团吸收合并广汽长丰），或采取询价的方式进行定价（例如本所参与的中国交建吸收合并路桥建设项目以及TCL集团吸收合并TCL通讯项目）。

由于美的集团不属于H股上市公司，亦不属于A股上市公司，故美的集团没有可以参照股价，同时，本次吸收合并不涉及募集资金，亦不涉及询价事宜，故美的集团本次发行采取定价发行，定价方式为市盈率定价。

从现有相关规定及案例来看，对于合并方股份的定价方式，相关规定并没有做出限制性规定，其定价方式只要公允及合理，且能够获得被合并方上市公司股东大会的通过，则监管层一般均会予以认可。

2、关于吸收合并中的资产评估事宜

      在美的集团吸收合并美的电器案中，由于美的集团发行股份的定价系采取市盈率定价，不涉及依据评估值进行定价，故本次吸收合并中合并双方均不涉及资产评估事宜。

      在吸收合并上市中，若合并方发行股份的定价系依据评估值进行定价，则需聘请评估机构对合并方的资产进行评估（例如申银万国吸收合并宏源证券）。

3、关于吸收合并中的盈利预测补偿事宜

     在美的集团吸收合并美的电器案中，美的集团的定价方式不属于按照评估值定价，在该情形下，《上市公司重大资产重组管理办法》等相关规定并没有强制规定美的集团各股东需进行盈利预测补偿承诺。但由于美的集团的定价参考了其2013年的盈利预测数据且美的集团属于非上市公司，从保护被合并方美的电器中小股东利益出发，美的集团控股股东及管理层股东，就2013年盈利预测事宜自愿进行了盈利预测补偿，补偿的方式为现金，补偿期间仅限于2013年。

     从美的集团吸收合并美的电器案以及其他相关案例中，可以初步梳理出监管机构对通过吸收合并方式进行上市涉及的盈利预测补偿的考量因素，具体如下：

   (1)合并方是否属于上市公司。

   若合并方属于上市公司（包括H股上市），则合并方的定价更多是考虑其上市价格（如H股价格）进行发行，根据现有已完成的H股上市公司回归A股上市的案例来看，该情形下，合并方股东均未进行盈利预测补偿。

  （2）合并方的定价方式是否采取评估定价。

若合并方系采取评估定价，则是否需进行盈利预测补偿，需根据定价所依据的评估方法。若采取成本法，则参照《上市公司重大资产重组管理办法》的相关规定，可无需进行盈利预测补偿；若采取收益法，则参照《上市公司重大资产重组管理办法》的规定，合并方的相关股东很可能需进行盈利预测补偿，截至目前市场上，尚未发现以收益法评估值作为定价依据的案例。

（3）发行定价的因素是否考虑了未来的盈利预测

   若合并方在发行定价过程中，若合并方不以评估值作为定价依据，且其定价考虑了未来的盈利预测，则该情形下，合并方股东很可能需进行盈利预测补偿。

4、关于吸收合并下是否可以配套融资

     《上市公司重大资产重组管理办法》关于配套融资的规定仅适用于A股上市公司，在美的集团吸收合并美的电器案中，由于美的集团属于非上市公司，故在现有规定下，美的集团不能进行配套融资。

      从现有规定及已完成的相关案例来看，若合并方不属于A股上市公司，则该合并方在吸收合并的过程中不能进行配套融资。

5、关于吸收合并下的债权债务处理

     由于通过吸收合并上市公司进行上市构成重大资产重组，同时亦涉及被吸收合并方的注销事宜，故就该等事项需取得相关债权人的同意，该等债权人一般分为如下三种：

  （1）金融债权人

吸收合并涉及的合并双方的金融债权人，需取得该等金融债权人对关于同意本次合并及债务处理的书面文件，根据证监会的审核态度，该等金融债权人同意函取得率需为100%。在美的集团吸收合并美的电器案中，该等金融债权人的取得率为100%。

  （2）一般债权人

对于金额较大的一般债权人，亦需取得该等债权人的关于同意本次合并债务处理的书面文件。在美的集团吸收合并美的电器案中，美的集团及美的电器一般债权人同意函涉及的债务金额约占其债务总金额的98%。

  （3）债务融资工具（如中票、短融）

对于涉及债务融资工具的，相关方需按照相关债券募集说明书的规定召开债券持有人会议，并经持有人会议审议通过本次合并相关事宜。在美的集团吸收合并美的电器案中，美的集团发行的中票及短融均召开了持有人会议，并审议通过了本次吸收合并事宜。

6、关于吸收合并下被合并注销涉及的资产承继方式事宜

在吸收合并方式下，被吸并方将会注销，故被吸并方原持有的资产、负债、业务及资质等将由合并方全部承继。根据资产承继主体的不同，该等承继方式分为如下三种：

• 方式一：由吸并方直接承继所有被吸并方资产。

• 方式二：由吸并方新设全资子公司作为接收方（该公司亦可为现存全资子公司）接收相关资产。该方式下，在被吸并方注销前，接收方与被吸并方需签署收购协议，在交割日或之后接收被吸并方的相关资产。

• 方式三：吸收合并前由被吸并方新设或指定旗下全资子公司作为接收方承接相关资产，承接的资产范围同上述第二种方式。

上述方式中方式一税负成本较低，亦为常见的承继方式；方式二或方式三主要基于相关公司的组织架构设置或相关业务资质承继的要求，而采取的一种变通的承继方式。

在美的集团吸收合并美的电器案中，基于税负成本考虑，采取的资产承继方式为方式一。

7、关于吸收合并下涉及的审批程序事宜

     在美的集团吸收合并美的电器案中，由于美的集团属于外商投资股份有限公司，且本次吸收合并涉及经营者集中申报，除中国证监会核准外，还其取得了广东省对外贸易经济合作厅审批以及商务部反垄断局的审批。

若合并双方涉及国有企业，则就该等吸收合并事宜尚需取得至少省级以上国资主管部门的审批。

对于吸收合并下，涉及的外资审批及经营者集中审批，需关注的事项说明如下：

（1）关于外资审批

    若合并双方或一方属于外商投资企业，则就该等吸收合并事宜需取得主管商务部门的审批，该等审批一般需进行两次：第一次为商务主管部门关于吸收合并的初步批复，该等批复需在报中国证监会之前取得；第二次为商务主管部门关于吸收合并的正式批复，该等批复一般系在中国证监会核准之后取得。

（2）关于经营者集中申报程序

若合并过程中，合并双方达到了竞争者集中申报的标准，除非符合下述豁免申报的条件，则就本次吸收合并事宜，合并双方均需向商务部反垄断局进行申报。该等申报的时间为在吸收合并重组方案首次披露之后即可进行申报，该等审批一般需在报中国证监会之前完成。

     根据《中华人民共和国反垄断法》第二十二条规定，经营者集中有下列情形之一的，可以不向国务院反垄断执法机构申报：

• 参与集中的一个经营者拥有其他每个经营者百分之五十以上有表决权的股份或者资产的；

• 参与集中的每个经营者百分之五十以上有表决权的股份或者资产被同一个未参与集中的经营者拥有的。

值得探讨的是，若合并方实际控制被合并方，但持股比例未达50%的情形下，或者合并双方均受同一实际人控制，但该等持股比例亦未达50%以上情形下，是否可以实际控制为由进行豁免申报。

在美的集团吸收合并美的电器案中，美的集团为美的电器的控股股东，美的集团实际控制美的电器，由于美的集团对美的电器的持股比例未达50%以上，故本次吸收合并过程中，美的集团及美的电器双方均申请了经营者集中申报。

我们也发现，在已完成的吸收合并案例中，亦也有案例在未完全达到上述豁免的持股比例（50%以上）要求，但属于实际控制的情形，在合并过程中豁免了反垄断申报的案例。故关于在持股未达50%以上但实际控制的情形下是否可以豁免反垄断申报，主要取决于商务部反垄断局的审核态度。

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