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嘉源研究 | 科创板初探(之五):科创板规则中知识产权要点梳理

2019-03-13 6891

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作者:吴婧倩、龙华中、沈晓冰

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2019年3月上旬,证监会和上交所陆续发布一系列设立科创板并试点注册制的相关规则,科创板正式落地。科创板主要服务于科技创新企业的特点,使得知识产权的重要性被提到前所未有的高度。现有规定显示,企业的知识产权实力贯穿科创板上市审核的全过程,成为中介机构核查与监管机关审核的重中之重。本文针对当前已出台的科创板相关规则中涉及知识产权的重点条款进行梳理、归纳,以期对拟在科创板上市的企业自身和中介机构对涉及知识产权的评估、核查、信息披露工作有所助益。

 

一、科创板规则中知识产权相关内容梳理

下表为我们初步梳理的截至2019311日涉及与知识产权相关的规定的科创板相关规章规则:

序号

规则全称

简称

1. 

《关于在上海证券交易所设立科创板并试点注册制的实施意见》(证监会公告〔2019〕2号)

《实施意见》

2. 

《科创板首次公开发行股票注册管理办法(试行)》(证监会第153号令)

《注册管理办法》

3. 

《科创板上市公司持续监管办法(试行)》(证监会第154号令)

《持续监管办法》

4. 

《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第41号——科创板公司招股说明书》(证监会公告〔2019〕6号)

《41号文》

5. 

《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第42号——首次公开发行股票并在科创板上市申请文件》(证监会公告〔2019〕7号)

《42号文》

6. 

《上海证券交易所科创板股票上市规则》

《上市规则》

7. 

《上海证券交易所科创板股票发行上市审核规则》

《审核规则》

8. 

《上海证券交易所科创板股票发行上市审核问答》

《审核问答》

9. 

《上海证券交易所科创板企业上市推荐指引》

《上市推荐指引》

10. 

《上海证券交易所科技创新咨询委员会工作规则》

《工作规则》

 

我们对上述规章规则中的知识产权相关内容进行梳理,初步归纳总结有如下几个方面的内容:

序号

特点

规则要点归纳

法规索引

1. 

科创板定位于知识产权密集型企业

科创板服务符合国家战略、突破关键核心技术、市场认可度高的科技创新企业。

重点支持新一代信息技术、高端装备、新材料、新能源、节能环保以及生物医药等高新技术产业和战略性新兴产业,推动互联网、大数据、云计算、人工智能和制造业深度融合。

优先支持符合国家战略,拥有关键核心技术,科技创新能力突出,主要依靠核心技术开展生产经营,具有稳定的商业模式,市场认可度高,社会形象良好,具有较强成长性的企业。

《实施意见》第(三)项

《注册管理办法》第三条

《审核规则》第三条

《上市推荐指引》第三、四、六条

《审核问答》第10问(一)

2. 

上市指标对创新企业更包容

更加注重企业科技创新能力,允许符合科创板定位、尚未盈利或存在累计未弥补亏损的企业在科创板上市。

《实施意见》第(四)项

对研发投入比例高,已取得阶段性研发成果,具备明显的技术优势的企业放低上市的财务指标门槛。

《上市规则》第2.1.2条

创新型红筹企业以及营业收入快速增长,拥有自主研发、国际领先技术,同行业竞争中处于相对优势地位的尚未在境外上市红筹企业,符合条件的,可以在科创板上市。

《上市规则》第2.1.3条

3. 

审核企业是否符合科创板定位,重点关注企业知识产权实力

审核机构关注是否符合科创板定位,发行人应审慎评估,保荐机构应进行核查、专业判断、出具意见。

《审核规则》第十九条

发行人自我评估是否符合科创板定位时,重点考虑以下因素:(1)所处行业及其技术发展趋势与国家战略的匹配程度;(2)企业拥有的核心技术在境内与境外发展水平中所处的位置;(3)核心竞争力及其科技创新水平的具体表征;(4)保持技术不断创新的机制、技术储备及技术创新的具体安排;(5)依靠核心技术开展生产经营的实际情况等。

《审核问答》第9问(一)

保荐机构评估企业科技创新能力应重点关注:(1)是否掌握具有自主知识产权的核心技术,核心技术是否权属清晰、是否国内或国际领先、是否成熟或者存在快速迭代的风险;(2)是否拥有高效的研发体系,是否具备持续创新能力,是否具备突破关键核心技术的基础和潜力;(3)是否拥有市场认可的研发成果;(4)是否具有相对竞争优势;(5)是否具备技术成果有效转化为经营成果的条件,是否形成有利于企业持续经营的商业模式,是否依靠核心技术形成较强成长性等方面。

《上市推荐指引》第五条

保荐机构应当就发行人是否“主要依靠核心技术开展生产经营”发表明确意见。重点核查研发投入、营业收入、产品收入中核心技术的影响。

《审核问答》第10问(三)

4. 

核心技术人员成为重点关注内容

要求发行人应具备直接面向市场独立经营能力,其表现包括资产完整、核心技术人员稳定,最近2年内核心技术人员均没有发生重大不利变化、不存在主要资产、核心技术、商标等的重大权属纠纷。

《注册管理办法》第十二条

《审核问答》第6问

发行人应当披露核心技术人员作为一方当事人可能对发行人产生影响的刑事诉讼、重大诉讼或仲裁事项;核心技术人员最近3年涉及行政处罚、被司法机关立案侦查、被中国证监会立案调查情况。

《41号文》第九十六条

上市公司发生核心技术人员离职重大风险事项的,应当及时披露其对公司核心竞争力和持续经营能力的具体影响。

《上市规则》第8.2.4条

5. 

设立科技创新咨询委员会,解决技术理解把握难问题

设立科技创新咨询委员会,引入相关领域技术专家,对技术问题更专业,相应的对技术及知识产权的把握会更准确,在必要时可对发行人进行询问。发行人和保荐人可就是否符合科创板定位等问题、审核机构可就上市申请文件中与技术相关的问题向科技创新委员会咨询,并将其意见作为审核参考。

《实施意见》第(八)项

《注册管理办法》第十九条

《审核规则》第十九、四十三条

《工作规则》第九条

6. 

强化知识产权及其风险的信息披露

强化信息披露监管,归位尽责。

《实施意见》第(二)项

明确要求发行人披露及上市公司持续披露科研水平、科研人员、科研资金投入、募集资金重点投向领域等重大信息。

《实施意见》第(十三)项

《注册管理办法》第三十九、四十条

《审核规则》第三十四条

《持续监管办法》第十一条

《41号文》第八十六条

《上市规则》第5.2.2条

科创公司应当充分披露可能对公司核心竞争力、经营活动和未来发展产生重大不利影响的风险因素。

招股说明书中要求披露(1)技术风险(技术专利许可或授权不具排他性等);(2)法律风险(重大技术纠纷、资产权属瑕疵等);(3)核心技术的来源、对核心技术的知识产权保护措施;(4)重要无形资产的要素构成、是否存在瑕疵,核心技术人员约束激励变动情况以及涉诉情况;(5)在行业中的竞争状况如新技术、技术实力、竞争优劣势等。

同时,合法拥有知识产权、核心技术人员稳定、不存在核心知识产权的权属纠纷等直接关系到发行人独立持续经营能力的事项也属于披露的要点。

此外,在企业技术创新的持续性方面,需披露保持技术创新的机制、储备及安排,要求披露募集资金用于研发投入、科技创新与核心技术之间的关系。

《持续监管办法》第十二条

《41号文》第三十三、五十、五十三、五十四、六十二、八十六条

发行人应在招股说明书中披露以下信息:报告期内通过核心技术开发产品(服务)的情况;报告期内营业收入中,发行人依靠核心技术开展生产经营所产生收入的构成、占比、变动情况及原因等。

《审核问答》第10问(二)

首次公开发行股票并在科创板上市的申请文件中包含发行人拥有或使用的知识产权证书及律师鉴证意见、知识产权许可协议、特许经营权证书等。

《42号文》附件第七点

上市公司应当披露能够充分反映公司业务、技术、竞争优势、行业趋势、产业政策等方面的重大信息。

上市公司年报应当披露相关技术门槛、技术趋势、技术竞争力分析、研发支出占比、研发成果及核心竞争力风险等信息。

《上市规则》第5.2.1、8.1.2、8.2.2、8.2.3条

上市公司开展与主营业务行业不同的新业务,或者进行可能导致公司业务发生重大变化的收购或资产处置等交易,应当及时披露公司准备情况,包括在业务、资金、技术、人才等方面的储备;新业务的行业情况,包括所依赖的技术水平、研发进展、商业化情况、市场成熟度、政策环境及市场竞争等。

《上市规则》第8.1.3条

上市公司对(1)核心商标、专利、专有技术、特许经营权或者核心技术许可丧失、到期或者出现重大纠纷;(2)主要产品、业务或者所依赖的基础技术研发失败或者被禁止使用;(3)主要产品或核心技术丧失竞争优势等重大风险事项,应当及时披露其对公司核心竞争力和持续经营能力的具体影响。

《上市规则》第8.2.4条

7. 

强化持续督导过程中知识产权系关注重点

保荐机构应当识别并督促上市公司披露对公司持续经营能力、核心竞争力有重大不利影响的风险或者负面事项,并发表意见。

《上市规则》第3.1.6条

保荐机构和保荐代表人应对下列事项发表意见并披露:核心技术人员离职;核心知识产权、特许经营权或者核心技术许可丧失、不能续期或者出现重大纠纷;核心竞争力丧失竞争优势或者市场出现具有明显优势的竞争者。

《上市规则》第3.2.8条

保荐机构披露持续督导跟踪报告应包括下列内容:核心竞争力的变化情况;研发支出变化及研发进展;募集资金的使用情况及是否合规。

《上市规则》第3.2.15条

8. 

重大知识产权问题或导致退市风险

严格实施退市制度。研发型上市公司主要业务、产品或者所依赖的基础技术研发失败或者被禁止使用,将对其股票实施退市风险警示。如在规定期限未能满足退市风险警示撤销条件的,则其股票将存在被终止上市的风险。

《实施意见》第(十六)项

《上市规则》第12.4.3、12.4.13条

 

二、科创板对企业知识产权提出更高要求

在确定设立科创板以来,陆续发布的重要规则等从设立主旨、指导思想、企业定位、上市条件、发行条件、持续督导、信息披露、退市等各个方面都再三强调了技术(知识产权)的重要性。根据其中的相关规定,下列几方面内容值得关注:

(一)“技术”贯穿科创板上市始终

1. 在高新技术领域拥有“关键核心技术”是在科创板上市的关键

根据《实施意见》、《注册管理办法》、《审核规则》等规定,科创板定位于重点服务于知识产权密集型企业特别是自主研发拥有“关键核心技术”的知识产权密集型企业。对于该等企业,科创板制定了更为包容的上市指标。

一方面,从科创板定位来看,科创板主要服务于符合国家战略、拥有关键核心技术、市场认可度高的科技创新企业。重点支持新一代信息技术、高端装备、新材料、新能源、节能环保以及生物医药等高新技术产业和战略性新兴产业。[1]可见,是否在上述6类高新技术领域拥有“关键核心技术”是判断企业是否符合科创板定位的关键,也是企业科创板上市的门槛。

另一方面,从科创板上市指标来看,制定了对创新型企业更包容的上市指标,更加注重企业科技创新能力,允许符合科创板定位、尚未盈利或存在累计未弥补亏损的企业在科创板上市。[2]研发投入比例高、已取得阶段性研发成果、具备明显的技术优势的企业放低上市的财务指标门槛。[3]创新型红筹企业以及营业收入快速增长,拥有自主研发、国际领先技术,同行业竞争中处于相对优势地位的尚未在境外上市红筹企业,符合条件的,可以在科创板上市。[4]

2. 科创板将严格实施退市制度,基础技术研发失败或者被禁止使用可能导致退市

根据《实施意见》的规定,科创板严格实施退市制度。科创板股票不但不适用《证券法》第五十五条关于暂停上市的规定,应当退市的直接终止上市,而且对于交易类和实施重大违法类强制退市指标更为严格。[5]

另外,根据《上市规则》第2.1.2条第五项市值及财务指标上市的研发型上市公司需特别注意,如公司主要业务、产品或者所依赖的基础技术研发失败或者被禁止使用,且公司无其他业务或者产品符合上述第2.1.2条第五项规定要求的,其股票将被实施退市风险警示。[6]如在规定期限未能满足退市风险警示撤销条件的,则其股票将存在被终止上市的风险。[7]

(二)发行人和保荐机构需就技术的信息披露和审查尽到更高义务

《实施意见》中将“强化信息披露监管,归位尽责”作为设立科创板并试点注册制的基本原则,提出要“建立和完善以信息披露为中心的股票发行上市制度,强化发行人对信息披露的诚信义务和法律责任,充分发挥中介机构核查把关作用”。[8]可见证监会为保证投资者可获得做出价值判断和投资决策所必需的信息,对发行人的信息披露义务以及中介机构的信息审查义务都提出了更高的要求。而“核心技术”作为科创板上市企业的核心竞争力,涉及“核心技术”的审查及信息披露显得尤为重要。

1. 发行人需就技术保护、风险、竞争力、持续创新等各方面全面履行信息披露义务

发行人作为信息披露第一责任人,为保证投资者可获得做出价值判断和投资决策所必需的信息,确保其信息披露真实、准确、完整、及时、公平是科创板信息披露制度应有之义。根据《审核规则》、《注册管理办法》、《持续监管办法》的规定,发行人除了应当充分披露技术、财务、行业特点、业务模式、公司治理、发展战略、经营政策、会计政策等重大信息外,还应当结合所属行业特点,充分披露科研水平、科研人员、科研资金投入等能够反映行业竞争力的信息以及核心技术人员任职及持股情况[9]

根据41号文》的规定,发行人应披露由于重大技术等可能导致的技术风险及法律风险,其中包括技术升级迭代、研发失败、技术专利许可或授权不具排他性、技术未能形成产品或实现产业化等技术风险;以及包括重大技术纠纷、资产权属瑕疵、行政处罚等法律风险;[10]发行人还应披露其核心技术的来源、对核心技术的知识产权保护措施;重要无形资产的要素构成、是否存在瑕疵,核心技术人员约束激励变动情况以及涉诉情况;同时关注发行人技术在行业中的竞争情况如新技术、技术实力、竞争优劣势等。[11]此外,合法拥有知识产权、核心技术人员稳定、不存在核心知识产权的权属纠纷等直接关系到发行人的独立持续经营能力的事项[12]都属于发行人披露的要点。

“核心技术”本身现有的先进性固然重要,但是“核心技术”在该技术领域的技术水平以及持续的领先性也同样重要。因为,后者更加能反映出发行人持续的行业竞争力和成长性。为此,《41号文》规定发行人需披露保持技术创新的机制、储备及安排,要求披露募集资金用于研发投入、科技创新与核心技术之间的关系。[13]《上市规则》中对上市公司需披露的部分行业信息进行了列举,如所处行业的基本特点、主要技术门槛,报告期内新技术、新产业、新业态、新模式的发展情况和未来发展趋势;核心竞争优势,核心经营团队和技术团队的竞争力分析,以及报告期内获得相关权利证书或者批准文件的核心技术储备等。[14]

2. 保荐机构需承担更高的技术信息审查及持续督导义务

因科创板及注册制本身的特性,《实施意见》中特别明确要求“强化中介机构责任”,特别是作为主要中介机构的保荐机构,应充分了解发行人经营情况和风险,并对发行人的申请文件和信息披露资料进行全面核查验证。[15]根据《上市推荐指引》第四条的规定,保荐机构应当做好推荐企业是否符合科创板定位的核查论证工作,就企业是否符合相关行业范围、依靠核心技术开展生产经营、具有较强成长性等事项进行专业判断,审慎作出推荐决定,并就企业符合科创板定位出具专项意见。[16]可见,科创板上市制度,对保荐机构的技术审查分析能力提出了更高的要求

保荐机构除需对发行人上述涉及技术各方面的信息披露履行核查验证义务之外,在在持续督导期间,也需对上市公司的相关技术信息保持关注、进行审查分析并发表意见。《上市规则》特别将保荐机构的持续督导义务单独作为一章,其中对于有关上市公司技术信息披露进行了详细规定。保荐机构除应当履行一般的识别并督促上市公司披露对公司持续经营能力、核心竞争力或者控制权稳定有重大不利影响的风险或者负面事项[17]等督导职责外,在上市公司业务和技术方面出现核心技术人员离职;核心知识产权、特许经营权或者核心技术许可丧失、不能续期或者出现重大纠纷;主要产品研发失败等情形的,保荐机构还应当就相关事项对公司核心竞争力和日常经营的影响,以及是否存在其他未披露重大风险发表意见并披露。[18]此外,还应当在(半)年报中持续跟踪披露核心竞争力、研发支出、进展以及募集资金用途合规性等技术相关信息。

(三)核心技术、核心技术人员的安排至关重要

《注册管理办法》、《审核规则》第三条均将主要依靠核心技术开展生产经营的企业作为科创板优先支持的对象[19]。上交所在《审核问答》中认为,“主要依靠核心技术开展生产经营,是指企业的主要经营成果来源于依托核心技术的产品或服务。一是发行人能够坚持科技创新,通过持续的研发投入积累形成核心技术。二是发行人主要的生产经营能够以核心技术为基础,将核心技术进行成果转化,形成基于核心技术的产品(服务)。……”依靠核心技术开展生产营经的现实意义在于,核心技术通常就是企业的核心竞争力,可以节约成本或提高效率,从而增加企业盈利能力。所以企业要想在科创板上市不但要有核心技术,最好还能用好”核心技术。

无论是技术开发,还是技术成果转化都离不开技术人员。缺少了技术人员,核心技术可能会变成“无源之水”,也可能被“束之高阁”。因此,技术人员,尤其是核心技术人员的重要性不言而喻。《注册管理办法》更是将发行人最近2年内核心技术人员没有发生重大不利变化,作为评价发行人是否具有直接面向市场独立持续经营的能力的指标之一。[20]另外,核心技术人员是否涉及的刑事诉讼、重大诉讼/仲裁以及最近3年是否涉及行政处罚、被司法机关立案侦查、被中国证监会立案调查情况也是关注重点之一。[21]根据《上市规则》第8.2.4条的规定,核心技术人员离职;核心商标、专利、专有技术、特许经营权或者核心技术许可丧失、到期或者出现重大纠纷;主要产品、业务或者所依赖的基础技术研发失败或者被禁止使用;主要产品或核心技术丧失竞争优势等事项,均属于需要对外披露的重大风险事项。[22]

如企业善于通过技术布局、研发奖励、股权激励、保密协议、竞业限制等措施,妥善安排核心技术以及核心技术人员,不但可以减少相应的风险,还可以提高企业的核心竞争力和持续经营能力。

(四)科技创新咨询委员会的设立,让“擦边球”更难打

为了促进上交所科创板建设和股票发行上市工作,《实施意见》中特别规定,科技创新咨询委员会中包含相关领域科技专家等,为发行上市审核提供专业咨询和政策建议。根据《工作规则》的规定,科技创新咨询委员会就科创板的定位以及发行人是否具备科技创新属性、符合科创板定位;发行上市申请文件中与发行人业务和技术相关的问题;国内外科技创新及产业化应用的发展动态等事项,提供咨询意见。[23]

《审核规则》更明确指出,审核机构将对发行上市申请文件中与发行人业务与技术相关的问题,向科技创新咨询委员会进行咨询,并将其意见作为审核问询参考。[24]可见,在科创板上市过程中,掌握具有行业竞争力的“核心技术”才是科创板企业上市的硬道理,监管机构已经深切认识到了这一点并且已设立科技创新咨询委员会等专门机构作为助力,解决专业化技术的难以理解和把握的现实问题。科技创新咨询委员会的设立,意味着没有“科创”之实,却想借“科创”之名打“擦边球”上市的企业将无所遁形。



[1] 参见《实施意见》第()项、《注册管理办法》第三条、《审核规则》第三条。

[2] 参见《实施意见》第()项。

[3] 参见《上市规则》第2.1.2条。

[4] 参见《上市规则》第2.1.3条。

[5] 参见《实施意见》第(十六)项。

[6] 参见《上市规则》第12.4.3条。

[7] 参见《上市规则》第12.4.13条第二款。

[8] 参见《实施意见》第()项。

[9] 参见《持续监管办法》第十一条,《注册管理办法》第三十九条,《上市规则》第5.2.15.2.2条。

[10] 参见《41号文》第三十三条。

[11] 参见《41号文》第五十三、五十四、九十六条。

[12] 参见《41号文》第六十二条。

[13] 参见《41号文》第五十四、八十六条。

[14] 参见《上市规则》第8.1.2条第一款。

[15] 参见《实施意见》第(十八)项。

[16] 参见《上市推荐指引》第四条。

[17] 参见《上市规则》第3.1.6条。

[18] 参见《上市规则》第3.2.8条。

[19] 参见《注册管理办法》第三条、《审核规则》第三条。

[20] 参见《注册管理办法》第十二条。

[21] 参见《41号文》第九十六条。

[22] 参见《上市规则》第8.2.4条。

[23] 参见《工作规则》第九条。

[24] 参见《审核规则》第四十三条。

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