嘉源研究

手机扫一扫
分享给我的朋友

嘉源研究 |《外商投资法》简析

2019-04-09 2176

嘉源头图静止.jpg


作者:国际业务部

《外商投资法》简析.jpg


2019年3月15日,第十三届全国人民代表大会第二次会议正式表决通过了《中华人民共和国外商投资法》(“《外商投资法》”),该法将于2020年1月1日起施行,届时将取代《中华人民共和国中外合资经营企业法》、《中华人民共和国外资企业法》和《中华人民共和国中外合作经营企业法》(“《三资法》”)成为我国外商投资领域的一部基础性法律。

 

《外商投资法》共六章,42条,对我国在深化改革开发的大背景下如何促进、保护和管理外商投资作出了原则性规定。本文将基于《外商投资法》的具体规定和我们的经验,对一些亮点内容进行梳理,以期与广大同仁和读者共同学习、探讨。

 

1.       《外商投资法》的适用范围

 

《外商投资法》第2条第2款规定,外商投资是指外国的自然人、企业或者其他组织(“外国投资者”)直接或者间接在中国境内进行的投资活动,包括下列情形:(1)外国投资者单独或者与其他投资者共同在中国境内设立外商投资企业;(2)外国投资者取得中国境内企业的股份、股权、财产份额或者其他类似权益;(3)外国投资者单独或者与其他投资者共同在中国境内投资新建项目;(4)法律、行政法规或者国务院规定的其他方式的投资。

 

VIE架构,也称协议控制,即不通过持股而通过合同、信托等方式控制境内企业或持有境内企业权益的安排,未被明确纳入到《外商投资法》的适用范围。

 

但同时值得注意的是,《外商投资法》在定义外商投资时增加了一个兜底性条款,即“法律、行政法规或者国务院规定的其他方式的投资”,所以未来VIE架构以及其他一些《外商投资法》未规定的投资类型有可能通过其他单行法律、国务院行政法规或其他规范性文件纳入到外商投资的监管范围。

 

2.       准入前国民待遇加负面清单制度

 

外商投资实行准入前国民待遇加负面清单管理制度。准入前国民待遇是指在投资准入阶段给予外国投资者及其投资不低于本国投资者及其投资的待遇。负面清单是指国家规定在特定领域对外商投资实施的准入特别管理措施。目前适用于外商投资的准入特别管理措施为《外商投资准入特别管理措施(负面清单)(2018年版)》(国家发展和改革委员会、商务部令第18号)。

 

简言之,准入前国民待遇是指,对于外商投资准入负面清单中规定禁止投资的领域外国投资者不得投资,对于负面清单中规定限制投资的领域,外国投资者进行投资应当符合负面清单规定的条件,而对于负面清单之外的领域,按照内外资一致的原则实施管理。

 

3.       加强知识产权保护

 

《外商投资法》规定国家保护外国投资者和外商投资企业的知识产权,保护知识产权权利人和相关权利人的合法权益;对知识产权侵权行为,严格依法追究法律责任。国家鼓励在外商投资过程中基于自愿原则和商业规则开展技术合作。技术合作的条件由投资各方遵循公平原则平等协商确定。行政机关及其工作人员不得利用行政手段强制转让技术。

 

对于外国投资者和外商投资企业知识产权保护不力和强制技术转让一直是欧美等发达国家对我国指责和诟病最多的问题之一,尤其是在中美贸易摩擦的背景下,该问题急需解决。中国也曾在入世议定书中表示,中国不以技术转让要求为前提批准外资准入。《外商投资法》对于以上知识产权保护方面的规定可以视为中国切实履行入世承诺的举措,彰显了中国保护外国投资者和外商投资企业知识产权的决心,有力地回应了欧美国家的指责,在释放积极市场信号方面意义重大。

 

4.       强调内外资平等一致原则

 

《外商投资法》强调对内外资平等一致对待的原则,具体表现在:(1)外商投资企业依法平等适用国家支持企业发展的各项政策;(2)国家保障外商投资企业依法平等参与标准制定工作,强化标准制定的信息公开和社会监督。国家制定的强制性标准平等适用于外商投资企业。(3)国家保障外商投资企业依法通过公平竞争参与政府采购活动。政府采购依法对外商投资企业在中国境内生产的产品、提供的服务平等对待;(4)外商投资企业可以依法通过公开发行股票、公司债券等证券和其他方式进行融资;(5)外国投资者在依法需要取得许可的行业、领域进行投资的,应当依法办理相关许可手续。有关主管部门应当按照与内资一致的条件和程序,审核外国投资者的许可申请,法律、行政法规另有规定的除外。

 

5.       提高对外商投资企业的服务水平

 

《外商投资法》规定,国家建立健全外商投资服务体系,为外国投资者和外商投资企业提供法律法规、政策措施、投资项目信息等方面的咨询和服务。各级人民政府及其有关部门应当按照便利、高效、透明的原则,简化办事程序,提高办事效率,优化政务服务,进一步提高外商投资服务水平。有关主管部门应当编制和公布外商投资指引,为外国投资者和外商投资企业提供服务和便利。

 

国家建立外商投资企业投诉工作机制,及时处理外商投资企业或者其投资者反映的问题,协调完善相关政策措施。外商投资企业或者其投资者认为行政机关及其工作人员的行政行为侵犯其合法权益的,可以通过外商投资企业投诉工作机制申请协调解决。

 

以上旨在保护外商投资的政策红利,有利于吸引外资,提高对外资的服务水平,便利外商投资企业的权利救济。但该等规定目前还是原则性规定,有待于后续通过实施细则等配套规定予以细化。

 

6.       《外商投资法》与《三资法》的衔接和过渡

 

《外商投资法》施行后,《三资法》将同时废止,届时,新设的外商投资企业的组织形式、组织机构及其活动准则等将适用《中华人民共和国公司法》(“《公司法》”)、《中华人民共和国合伙企业法》(“《合伙企业法》”)等法律的规定。同时,《外商投资法》规定,对于该法施行前依照《三资法》设立的外商投资企业,在《外商投资法》施行后的5年内可以继续保留原企业组织形式。我们理解在这5年过渡期内,根据《三资法》设立的外商投资企业应按照《公司法》和《合伙企业法》的相关规定进行公司组织形式和组织机构的调整。

 

为便于读者了解适用《三资法》和适用《外商投资法》对外商投资企业的影响,现以中外合资经营企业为例,总结如下:

 


中外合资经营企业

《三资法》

《外商投资法》

1

中方自然人股东投资合资企业的限制

中方自然人股东不能作为新设中外合资企业的股东。

无限制

2

组织机构

  最高权力机构为董事会;

 董事由合营各方委派;

 正副董事长分别由中方和外方委派;

 董事长担任法定代表人;

 董事任期4年;

正副总经理由合营各方分别担任。

 最高权力机构为股东会;

 董事由股东会选举产生;

对于董事长的人选无限制;

董事长、执行董事或总经理担任法定代表人;

 董事任期3年;

对于总经理的人选无限制。

3

最高权力机构对于重要事项的表决机制

对于以下事项,需要出席董事会的董事一致同意方可通过:

修改章程;

 注册资本的增加或减少;

企业中止、解散;

企业的合并或分立。

对于以下事项,需经代表三分之二以上表决权的股东同意方可通过:

 修改章程;

 注册资本的增加或减少;

 公司解散或变更公司形式;

 公司的合并、分立。

4

出资评估问题

以建筑物、厂房、机器设备或者其他物料、工业产权、专有技术作为出资的,其作价由合营各方按照公平合理的原则协商确定,或者聘请合营各方同意的第三者评定。

对作为出资的非货币资产应当评估作价,核实财产,不得高估或者低估作价。

5

股权转让限制

任何一方的股权转让必须经合营各方同意。

除非公司章程另有规定:股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。向第三方转让股权,应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意,其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的,视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的,不同意的股东应当购买该转让的股权;不购买的,视为同意转让。经股东同意转让的股权,在同等条件下,其他股东有优先购买权。

6

利润分配原则

合营各方按注册资本比例分配利润。

股东按照实缴出资比例分配利润,但各方另有约定的除外。

7

法定基金提取

包括储备基金、职工奖励及福利基金和企业发展基金,各项基金的提取比例由董事会确定。

包括法定公积金和任意公积金,法定公积金的提取比例为税后利润的10%,累计额为公司注册资本的50%以上的,可以不再提取。


7.       港澳台企业的参照适用问题

 

一般情况下,与外资相关的法律会在附则中规定港澳台企业参照适用该法律的相关规定,但《外商投资法》未作出类似规定。尽管如此,鉴于港澳台企业参照适用外资相关法律一直是我国管理港澳台企业的一般性政策,故《外商投资法》虽未作出明确规定,普遍认为港澳台企业仍可以参照适用该法。国务院总理李克强在2019年3月15日会见中外记者时也明确谈到,港澳台投资可以参照、或者比照适用外商投资法。

 

8.       结语

 

《外商投资法》作为外资基础法,意在实现更高水平的对外开放,增强外资对于中国市场的信心,有利于外资企业在华的长远布局和规划。但鉴于《外商投资法》篇幅较短,原则和指引性规定较多,可操作性的具体规则偏少,后续有待于相关部门出台配套的实施细则明确具体的操作性问题。比如,《外商投资法》对于外商投资定义中的“间接投资”如何理解,是否意味着对于在中国境内的投资,其外国投资者需要追溯到最终实际控制股东进行判断?如果中资企业控制的境外实体进行返程投资,此种情形是否属于外商投资?该法施行后如何与之前的外资配套法律法规相衔接?未来正式施行后,《外商投资法》有待于接受复杂市场环境的进一步检验并在这个过程中逐步完善。

 




嘉源律师事务所 版权所有    京ICP备05086521号-1