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嘉源研究 | 中资企业赴澳投资面临更大困难和挑战 ——澳大利亚FIRB重大改革简介

2021-07-07 1961



2019年,受新冠肺炎疫情等多重因素叠加影响,中国企业对大洋洲地区企业的投资并购大幅度减少,其中,澳大利亚降幅明显,未进入中国企业对外投资并购十大目的地名单(2018年曾排名第十位)[1]。随着新冠肺炎疫情、地缘政治等因素的进一步发酵,中国企业赴澳大利亚投资的不确定性大大增加。而且,2020年,澳大利亚政府对原有的外商投资审批制度(俗称“FIRB”制度)进行重大修改,意在更好地保护澳大利亚国家利益以及国家安全,相关修改自2021年1月1日起正式生效。虽然澳大利亚政府一再强调,此次FIRB制度改革并非针对特定国家的投资者,但是舆论普遍认为此次改革的一个重要目的就是收紧对中资企业投资的监管要求,毕竟2020年,澳大利亚财政部长弗吕登贝格(Josh Frydenberg),罕见地但是也在意料之中地,以“不符合澳大利亚国家利益”为由否决了蒙牛收购澳洲乳企雄狮乳品饮料公司(Lion Dairy & Drinks)的交易。


新的FIRB制度生效已经半年,我们在此回顾此次FIRB制度重大修改的一些核心内容。


1  新增“需申报国家安全行为”

其实国家安全一直是FIRB和财政部长在审批拟议交易时应当考虑的重要因素,但此次改革将相关制度进一步体系化、制度化。比如,自2021年1月1日起,在原有的“需申报行为”(notifiable action)和“重大行为”(significant action)基础之上,FIRB增加了“需申报的国家安全行为”(notifiable national security action)这一强制性FIRB申报要求。


在不适用豁免的情况下,如果拟议交易属于下列交易类型之一的,那么外国投资者需要提交需申报的国家安全行为的审查申请[2]


交易类型

备注

取得国家安全业务的直接权益或取得从事国家安全业务的实体的直接权益

 

  • 简单而言,直接权益是指获得10%或以上的权益,或获得影响或参与目标企业的管理和控制的权利。

  • 通常情况下,国家安全业务为涉及或与关键基础设施资产、电信、国防、国家情报机构或其上游业务相关的业务。根据相关法律法规,目前关键基础设施资产包括电力、天然气、供水和港口部门的关键资产。

新开展国家安全业务

取得国家安全土地的权益

国家安全土地一般是指国防场所和国家情报机构持有权益的土地。

取得国家安全土地勘探权的权益

 

值得关注的一点是,与其他审查情形不同,需申报的国家安全行为适用0元门槛限制,即不论交易金额,只需要满足以上情形便需要进行申报。与此同时,除以上提及的现有的关键基础设施资产领域,政府有计划新增加11个关键基础设施资产领域,包括通信、数据存储和处理、国防工业、金融服务和市场、食品和杂货、高等教育和研究、医疗健康、运输、能源、航天技术、供水及污水处理。按目前的改革方向,国家安全业务的范围变得极为广泛,带有“国家安全是个筐,啥都可以往里装”的趋势和不确定性。


2  改革后的FIRB审查框架[3]

结合本次新增的“需申报国家安全行为”的审查情形,我们总结现行FIRB制度框架下强制或自愿提交申报的不同情形如下:


如果拟议交易属于“需申报行为”

外国投资者必须向FIRB申报

 

财政部长有权批准该拟议交易,包括无条件或附一定条件。但如果财政部长认为拟议交易损害国家利益,则有权禁止该拟议交易。

如果拟议交易属于“需申报国家安全行为”

外国投资者必须向FIRB申报,并且在获得FIRB批准之前,交易各方不得完成拟议交易。

 

同“需申报行为”一样,财政部长有权批准该拟议交易,包括无条件或附一定条件。但如果财政部长认为拟议交易损害国家利益,则有权禁止该拟议交易。

如果拟议交易仅属于“重大行为”

外国投资者无强制申报的义务。

 

但是如果拟议交易未获得FIRB的事先批准,且事后财政部长认为拟议交易存在损害国家利益的风险,则外国投资者可能面临被要求遵守特定的条件,甚至被要求撤资。

如果拟议交易属于“需审查的国家安全行为”

外国投资者无强制申报的义务,但可以自愿向FRIB申报。

 

如果外国投资者未进行申报,则在拟议交易完成后10年内,财政部长有权行使介入权(具体介绍见下文)对拟议交易进行审查。如果财政部长认为该拟议交易导致国家安全风险,则有权对拟议交易施加特定的条件、禁止交易或要求外国投资者撤资。


3  财政部长的“介入权”和“最终审查权”

此次改革中,财政部长被赋予了两项新的权力,分别是“介入权”(call-in power)和“最终审查权”(last resort power),该两项权力的简要说明如下表所示:



介入权

最终审查权

适用的交易类型

  • 自2021年1月1日当天或之后拟实施的交易

  • 事先未向FIRB申报

  • 属于“重大行为”或“需审查的国家安全行为”

  • 在2021年1月1日当天或之后批准或豁免的交易

适用前提

  • 存在危害国家安全的风险

  • 交易完成未超过10年

  • 存在危害国家安全的风险

  • 外国投资者作出了与国家安全风险直接有关的虚假或具误导性的陈述

  • 外国投资者的业务、结构或组织发生了重大变化,导致可能发生危害国家安全的风险

  • 相关市场发生重大变化,导致FIRB作出原决定时的国家安全风险的性质发生了改变[4]

  • 已采取合理程序与外国投资者善意协商,以期达成消除或降低国家安全风险的结果

  • 现有的监管制度不能充分消除或降低国家安全风险

后果

  • 颁布禁止令或撤资令

  • 增加条件或变更、撤销已有的条件,颁布禁止令或撤资令


值得注意的是,介入权的出现不仅会使得现有的豁免制度的适用性受到质疑,也促使外国投资者认真考虑是否应当通过自愿向FIRB提交申报,从而排除财政部长未来行使介入权的可能性。如果拟议投资涉及较为敏感的行业领域,如数据及电信行业,建议投资者主动进行申报。


4  结语

2021年5月6日,中国国家发展和改革委员会宣布,自即日起无限期暂停国家发展改革委与澳联邦政府相关部门共同牵头的中澳经济对话机制下一切活动[5]。很显然,这是我国政府对这一段时间以来澳大利亚对华诸多不甚友好举动的又一种反应。在中澳双边政治和经济关系日趋紧张的大环境下,短期内中国企业赴澳大利亚投资并购将面临越来越大的困难和挑战。



[1]《中国对外投资合作发展报 2020

[2]Overview | Foreign Investment Review Board’ <https://firb.gov.au/guidance-resources/guidance-notes/gn1>  202176日访问。

[3]  National Security | Foreign Investment Review Board’ <https://firb.gov.au/guidance-resources/guidance-notes/gn1> 202176日访问

[4]  National Security | Foreign Investment Review Boardhttps://firb.gov.au/guidance-resources/guidance-notes/gn8 202176日访问。

[5] https://www.ndrc.gov.cn/xwdt/xwfb/202105/t20210506_1279171.html 202176日访问。





作者简介


宋雅新   高级合伙人


songyaxin@jiayuan-law.com

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海外投资/并购业务、外商投资、境外融资、合规业务



黄璐  律师


huanglu@jiayuan-law.com

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蔡金琪


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