作者：嘉源国际部
2019年6月24日，据《华盛顿邮报》报道，招商银行、交通银行、浦发银行因拒绝执行美国法院关于违反朝鲜制裁调查的传票，可能面临被切断美元清算渠道的风险。6月25日，三家中资银行分别回应表示未受到因涉嫌违反任何制裁法律的相关调查。同日，我国外交部在答记者问时表示反对美方对中国企业进行所谓“长臂管辖”，希望美方加强同各国在金融监管等领域的双边合作，包括合乎各方国内法的信息交流，通过双方司法协助和监管合作渠道解决跨境信息共享问题。经查证美国司法部相关公示文件，2017年6月14日，美国政府针对香港明正国际贸易有限公司（“明正国际”）的数笔总计1,902,976美元的资金向美国哥伦比亚特区法院提起民事没收诉讼，理由是相关资金与明正国际涉嫌作为朝鲜受制裁实体对外贸易银行（Foreign Trade Bank）的前台公司为其从事美元洗钱活动有关，涉嫌违反美国《国际紧急状态经济权力法》和美国反洗钱法律。而三家中资银行被卷入该案，是因为相关资金的关联银行账户分别在招商银行、交通银行、浦发银行开立。2019年3月18日，哥伦比亚特区法院向三家银行发送传票，要求配合提供相关资料和证言。4月10日，由于三家银行未予遵照执行，哥伦比亚特区法院裁决三家银行藐视法庭。7月30日，哥伦比亚特区上诉法院确认了哥伦比亚特区法院做出的三家银行蔑视法庭的裁决。“明正国际”案反映出当前中美贸易战升级、摩擦加剧的大环境下，美国政府在加强对中国的出口管制的同时，也开始通过反洗钱审查对中资企业、金融机构施加压力。在此背景下，中资企业、金融机构有必要对美国的反洗钱制度和相关合规风险作总体了解。洗钱（moneylaundering）是指将犯罪所得及其收益通过金融机构或其他途径转移、转换，隐瞒、掩饰犯罪所得及其收益的性质、来源，从而使其合法化的不法行为。洗钱的资金主要来自三个渠道：犯罪活动、地下经济、税收偷逃。（1） 存置（Placement）：指洗钱者使非法活动产生的资金进入合法的金融系统；（2） 分置（Laying）：指将已存置资金通过进行各种形式的交易以掩盖资金来源；（3） 整合（Integration）：指将经分置后的资金再通过合法交易的形式流回至洗钱者。美国是世界上最早对反洗钱进行立法监管的国家，也是最早将洗钱行为纳入刑事犯罪的国家。美国从上个世纪70年代起，便通过对大宗现金交易、国内和国际的资金转移活动进行记录留存和报告的方式对洗钱活动进行监管，经过一系列国内立法，以及对金融行动特别工作组建议（The Financial Action Task Force (FATF) Recommendations）、相关国际条约和联合国决议的吸收纳入，美国逐渐发展建立起一套庞大复杂的反洗钱法律体系，其总体包含三部分：联邦立法、州立法、国际公约及准则。在美国反洗钱法律体系中，最为核心的法律是1970年出台的《银行保密法》（Bank Secrecy Act，“《银行保密法》”）和2001年出台的《爱国者法案》（Uniting and StrengtheningAmerica by Providing Appropriate Tools Required to Intercept and ObstructTerrorism Act of 2001，USA Patriot Act，“《爱国者法案》”）。《银行保密法》是最早将洗钱行为界定为犯罪的立法，《银行保密法》的立法目的是遏制使用秘密的外国银行账户，并通过要求受监管机构提交报告和保存记录的方式来识别进出美国或存入金融机构的货币和金融工具的来源、数量及流通，从而为执法部门提供审计线索。该法案要求银行：（1）对超过10,000美元的现金交易须提交货币交易报告；（2）正确识别交易行为人的身份；（3）以书面形式保存适当的金融交易记录。在2001年9月11日的恐怖袭击之后，为打击恐怖主义及恐怖主义融资，美国于2001年10月26日出台了《爱国者法案》。该法案第三章“2001年国际反洗钱和反恐怖主义融资法案”对《银行保密法》下的反洗钱相关规定进行了了重大修订，具体包括；将资助恐怖主义的行为定义为犯罪行为；通过加强客户识别程序对现有的《银行保密法》的框架进行了扩充；禁止金融机构与外国空壳银行开展业务；要求金融机构有尽职调查程序（对于外国代理账户和私人银行账户要有增强型尽职调查程序）；通过要求政府机构间进行信息共享，以及金融机构间自发进行信息共享，加强金融机构与美国政府间的信息共享；要求所有金融机构扩充反洗钱内控制度；加大对于洗钱犯罪的民事和刑事处罚力度等。根据《银行保密法》等反洗钱法律的规定和授权，美国具有反洗钱监管职能的机构包括财政部、司法部、税务总署、邮政总局、海关总署、烟酒和枪支专查局、毒品管制局等。其中核心监管部门主要是隶属于财政部的金融犯罪执法网络（Financial Crimes Enforcement Network，“FinCEN”）。FinCEN成立于1990年，旨在为识别、调查和打击国内和国际洗钱等金融犯罪活动提供跨部门、多信息源的情报和分析网络。2001年，根据《爱国者法案》，FinCEN成为财政部下属机构，并主要承担反洗钱监管和实施反洗钱法规的职责。FinCEN主要从两方面进行反洗钱监管：一是与金融机构协作，根据金融机构按照《银行保密法》等反洗钱法规的规定提交的相关交易活动报告和记录，跟踪调查可疑交易活动；二是与美国国内和国际各级执法部门进行合作，通过反洗钱情报的采集、分析和传递，为执法部门提供情报支持，并推动执法部门间协作与信息共享。尽管《银行保密法》和《爱国者法案》适用的主体是在美国境内从事经营活动的金融机构，但实际上《爱国者法案》已在《银行保密法》基础上确立了长臂管辖原则（long-arm jurisdiction），使美国的司法系统在一定条件下对外国人和外国金融机构也可以进行司法管辖。《爱国者法案》第317条明确规定了美国司法系统对国外洗钱活动的长臂管辖，即如果某一外国人或者某一根据外国法律设立的金融机构[1]参与了洗钱活动，只要对其依照《美国联邦民事诉讼规则》或者所在地的外国法律送达了诉讼文书，并且具备下列条件之一，美国法院即可对其行使司法管辖权：（1）洗钱犯罪所涉及的某一金融交易全部或者部分发生在美国境内；（2）有关的外国人或外国金融机构对美国法院已决定追缴和没收的财产以挪用为目的加以转换；（3）有关的外国金融机构在位于美国境内的金融机构中设有银行账户。由于美元交易最终于美国境内结算，因此根据上述规定，所有美元交易活动原则上都将受到美国反洗钱法律监管并受美国司法管辖。美国反洗钱监管的长臂管辖还体现在《爱国者法案》第319条关于调取外国银行在美国开立的代理行账户资料的规定。根据该规定，美国财政部部长和首席检查官可向任何一家在美国开设代理行账户的外国银行发出传票，以获得与该账户有关的记录，包括在美国境外留存的、与资金存入该外国银行相关的记录。传票可直接发送给该外国银行在美国的代理人，也可以通过双边或多边国际司法协议进行送达。值得关注的是，根据该第319条，如果外国银行没能遵守传票要求或是没能进行诉讼程序以抗辩该传唤，美国财政部长和首席检查官在相互磋商后可书面通知要求美国的金融机构终止与该外国银行的任何代理行关系。回到本次明正国际案，目前法院已认定三家中资银行未遵守传票要求，如果美国财政部长或首席检察官执行该条款，则届时三家中资银行可能无法维持其与代理行的关系，其美元相关业务可能就此停摆。根据《爱国者法案》第311条，美国财政部长有权在征求司法部长和国务卿的意见后，根据相关情报和考虑因素[2]，认定某一外国法域、外国机构、交易种类或账户类型为存在“首要洗钱关切”（primary money laundering concern）的实体。针对首要洗钱关切实体，该第311条授权美国财政部长可以要求美国国内金融机构对其采取一种或多种特别措施（SpecialMeasures）。特别措施包括五种：（1）提交额外的特定金融交易记录和报告；（2）收集特定账户的实益所有人的相关信息；（3）收集特定过渡账户（payable-through accounts）的相关信息：（4）收集特定代理行账户的相关信息；（5）禁止或限制开设或持有代理行账户或过渡账户，并通知受限制的外国被代理行。其中第五种措施是限制程度最重的，被普遍认为相当于金融机构的“死刑”，因为通过该措施可以有效地切断其与美国金融系统的联系，断绝其美元业务。第五种特别措施的效果通过以下事例可见一斑：2018年2月13日，FinCEN公布其认定拉脱维亚第三大银行ABLV为首要洗钱关切实体并对其实施第五种特别措施的提议，尽管当时该提议并非具有执行力的生效裁决，但为避免潜在交易风险，各金融机构迅速停止向其供应美元，短短十天后的2月24日，欧洲中央银行便宣布ABLV因严重挤兑倒闭。此外，为保障美国对特定境外机构和组织的经济制裁措施能够得到实际落实，《爱国者法案》第319条还允许美国主管机关对有关机构和组织存放在外国银行中的资产通过在美国境内采取的手段实行追缴。根据该条规定，如果有关资金存放在某一境外的外国银行账户中并且该外国银行在美国境内的金融机构中设有联行账户（interbank account），该资金可以被视为存放在该联行账户当中，美国主管机关可以直接对该联行账户中的资金采取冻结、扣押和没收措施。并且在此情形下，美国政府无需证明外国银行在美国境内联行账户中的资金与作为没收对象的、存放在外国银行中的资金具有直接的可追溯的关联。根据美国司法部于2016年9月16日公示的信息，2016年8月3日，辽宁丹东鸿祥实业发展有限公司（“丹东鸿祥”）的实际控制人及三名高管因涉嫌违反《国际紧急状态经济权力法》和美国反洗钱法律受到起诉。2016年9月16日，美国财政部海外资产控制办公室（the U.S. Department of the Treasury’s Office of Foreign AssetsControl，“OFAC”）宣布对丹东鸿祥和相关人员实施制裁，同时对丹东鸿祥及其前台公司的所有资金进行没收。根据披露的信息，这些资金存放于25个中资银行的账户。根据《爱国者法案》第319条的规定，美国主管机关可以直接从这些中资银行在美国的联行账户中划扣等同于这些资金的金额。同时，根据美国司法部于2019年7月23日公示的信息，新泽西州纽瓦克市的联邦大陪审团指控丹东鸿祥及四名中国公民——公司总裁马晓红和三位高管——违反《国际紧急状态经济权力法》，共谋违反《国际紧急状态经济权力法》并欺骗美国,以及共谋洗钱。若相关指控成立，作为被告的这四名中国公民或将面临最高45年监禁和175万美元的罚款。受中美贸易战的影响，美国对中国金融机构反洗钱监管的尺度目前处于愈加收紧的状态，鉴于美国反洗钱监管制度单边主义色彩浓郁、司法管辖范围广、违规成本高昂，建议中资金融机构及存在跨境业务的中国公司关注且重视相关合规风险，预先制定及筹划相关风控制度和预案。
[1]《银行保密法》和《爱国者法案》对“金融机构”（financial institution）采用了列举式定义，其列举的实体类型非常广泛，基本涵盖了金融活动的大多数参与主体。具体包括存储机构（如被保险银行、零售银行、商业银行、信托公司、私人银行、信用合作社、储蓄所和储蓄机构、外国银行在美国的代理机构或分支机构)，在美国证券交易委员会注册或应注册的证券公司、投资银行或投资公司、年度博彩收入超过1,000,000美元的赌场、货币服务业务公司（例如汇票或旅行支票的发行人或卖家、支票兑换商、预储款获取服务提供商或卖家、货币兑换商)、信用卡系统运营商、保险公司、贵重金属石料或珠宝交易商、典当商、贷款或融资公司、旅行社、电讯公司、机动车、飞机、船舶等运载工具销售商、业务涉及不动产交割和过户的经营者、邮政服务供应商、大宗商品和共同基金等领域的经纪商、期货商，以及联邦或各级政府下属的从事上述“金融机构”业务的机构，和美国财政部长指定的任何其他涉及货币交易、存在刑事、税务或其他监管领域不法行为高发风险的其他业务的经营者。[2]根据该条规定，认定存在初步洗钱关切的因素包括：（1）有证据表明有组织的犯罪团伙或者国际恐怖主义分子在有关法域从事过经济活动；2）有关法域或者位于该法域的金融机构为该法域的非居民提供特殊的银行保密保护或者特别的金融监管优待；（3）有关法域在银行监管和反洗钱立法方面表现出明显的薄弱；（4）发生在有关法域的金融交易数量明显超出该法域的经济水平；（5）有关法域被可信的国际组织或者多边专家团体认定为从事离岸银行业务的地区或者属于秘密金融避风港；（6）在有关法域与美国之间不存在司法协助关系，并且美国的执法机构和金融监管机构很难从该法域获取有关的情报；（7）有关法域存在着严重的腐败问题。
