作者：吴芷筠
2019年9月26日，农业农村部公布了《农村土地经营权流转管理办法(修订草案征求意见稿)》（以下简称“《征求意见稿》”），对2005年《农村土地承包经营权流转管理办法》（“原《农村土地流转办法》”）并向社会公开征求意见。
本次《征求意见稿》有以下几处重点修订：（1）流转范围限于土地经营权的出租（转包）和入股等方式，不再包括土地承包经营权转让、互换；（2）增加对工商企业等社会资本流转取得土地经营权的监管和风险防范。原《农村土地流转办法》规定的“流转”，包括“转包、出租、互换、转让或者其他符合有关法律和国家政策规定的方式”；而《征求意见稿》则删除了“互换、转让”，流转的范围限定于“出租（转包）、入股或者其他符合有关法律和国家政策规定的方式”为何有这样的转变？农业农村部在与《征求意见稿》同步公布的《关于<农村土地经营权流转管理办法（修订草案征求意见稿）>的说明》（以下简称“《修订说明》”）中说明：新修改的《农村土地承包法》贯彻了“三权分置”理念，专节分别设置“土地承包经营权”和“土地经营权”，对土地承包经营权转让、互换和土地经营权流转（出租、转包、入股或其他方式）作出了明确区分。因此，在此次《流转管理办法》修改中，为贯彻“三权分置”理念，有效回应《农村土地承包法》修法要旨，并考虑到土地经营权流转和土地承包经营权互换、转让在当事人、程序、监管等方面有较大差别，本次修改稿对于流转范围进行了界定，聚焦于土地经营权流转，流转方式包括出租、入股等，将规章名称由《农村土地承包经营权流转管理办法》修改为《农村土地经营权流转管理办法》。对于土地承包经营权的转让、互换将另行出台管理办法进行规定。所谓三权分置，是在《农村土地承包法》2018年修订中得以法制化的制度。三权，是指农村的土地所有权、承包经营权和土地经营权：（2）承包经营权，是指农村集体经济组织成员依法承包由本集体经济组织发包的农村土地的权利。（3）土地经营权，是指土地流转（出租、入股等）中，流转受让人享有的权利，受让方有权在合同约定的期限内占有农村土地，自主开展农业生产经营并取得收益，是《农村土地承包法》2018年修订后新增加的权利概念。在过去尚无“土地经营权”概念时，无论是农村集体经济组织成员直接承包土地，还是其他实体通过流转取得土地，均被称为“承包经营权”。而在区分出“承包经营权”和“土地经营权”后，权利层级相对清晰，从所有权人手中“一手”取得的经营权，为“承包经营权”，而从承包人手中通过流转（由于允许流转和再流转，因此可理解为“二手”甚至“三手、四手”等）取得的经营权，则为“土地经营权”。在理解上，若以国有土地使用权作为类比，承包经营权的概念近似于国用土地使用权；而土地经营权的概念则近似于国有土地承租人的租赁权。但与债权性质的租赁权相比较，土地经营权更具备物权属性，除自身使用、收益或经承包人同意可流转以外，土地经营权人还可以土地经营权入股企业和用作融资担保。根据《征求意见稿》第17条，除承包方可以采取出租（转包）、入股或者其他符合有关法律和国家政策规定的方式流转土地经营权以外，经承包方书面同意，并向本集体经济组织备案，受让方也可以采取出租（转包）、入股或者其他符合有关法律和国家政策规定的方式再流转土地经营权。对于承包方的流转权利和受让方再流转权利，根据《征求意见稿》可梳理出有以下异同之处：
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| 发包方和乡（镇）人民政府农村土地承包管理部门各备案一份 | 工商企业需按照土地面积向县级以上人民政府分级备案。 |
| | 流转期限为五年以上的，可以登记。未经登记的，不得对抗善意第三人。 |
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原《农村土地流转办法》第十九条规定：“承包方之间可以自愿将承包土地入股发展农业合作生产，但股份合作解散时入股土地应当退回原承包农户。”但这一规定与《破产法》存在冲突之处，承包方即以承包土地入股，则承包土地本应成为企业财产，在破产清算中用以清偿债务，因此《征求意见稿》删除了这一条款。农业农村部在《修订说明》中说明：在“三权分置”背景下，农民入股的只是一定期限的土地经营权。从理论上说，即使发生破产清算，农民只存在丧失一定期限的经营权的风险，因此规定承包地退回原承包户在法理上已没有必要，也与《破产法》存在冲突。”取而代之的是，《征求意见稿》以第十九条的提倡性规定，提倡“可以采取优先股等方式降低农民风险。”本次《征求意见稿》中新增了第三十四条至第四十六条，对于工商企业等社会资本流转土地经营权进行了专门的规定，对于工商企业取得土地经营权，不仅设置有资格审查、项目审查、面积上限等准入要求，还建立了风险保障金、集体经济组织管理费用等制度，另外进一步加强了事中事后监管的制度建设。具体梳理如下：
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| 根据本地人均耕地状况、城镇化进程和农村劳动力转移规模、农业科技进步和生产手段改进程度、农业社会化服务水平等因素，确定工商企业等社会资本通过流转取得土地经营权的面积规模上限。 | |
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| 有下列情形之一的，农村集体经济组织可以收取适量管理费用：（二）工商企业等社会资本利用本集体所有的农业基础设施的； | 金额、支付方式应当由农村集体经济组织、承包方、工商企业等社会资本三方协商确定 |
| （一）对整村土地经营权流转、500亩以上土地经营权流转等风险较高的项目，应当建立风险保障金制度。（二）风险保障金应以流转土地的实际面积为基数确定具体金额，总额不得超过一年的土地租金。（三）合同到期后无违约行为的，应及时向工商企业全额返还风险保障金。 | |
| （二）擅自在耕地上建房、挖砂、采石、采矿、取土等； | 作为项目享受相关产业扶持政策和优惠措施的重要依据；失信行为通过企业信用信息公示系统向社会公示，并启动联合惩戒机制；违法违规行为由县级以上地方人民政府相关行政主管部门责令限期整改，并依法追究相关责任 |
整体而言，本次《征求意见稿》的公开，进一步落实了农村承包土地“三权分置”改革，为盘活农村闲置土地资源提供了进一步法制依据和实施指引，对于工商企业以流转方式取得农村土地经营权提出了明确标准及监管措施。一方面鼓励土地经营权流转，另一方面也强调在流转过程中不改变所有权性质和农业用途，不破坏农业综合生产能力和农业生态环境。需要提醒的是，就工商企业取得土地经营权的面积上限、分级备案、风险保障金的规定等，《征求意见稿》并未提供具体规定和指引，仍有待县级以上人民政府出台具体规定落实。而对于土地经营权转让、互换另行出台管理办法进行规定。另外，就土地经营权流转的过程中仍有一些问题亟待明确，例如：对于多次流转的土地经营权如何登记确权？在土地经营权的流转和再流转中，各层级受让人的权利义务和责任关系如何划分？承包人和受让人如何以承包经营权、土地经营权提供担保，如何避免同一土地经营权被不同层级的经营权人重复提供担保？我们期待《农村土地经营权流转管理办法》及相关配套规定可以在理论与实践中进一步完善，为农村承包土地流转提供坚实有力的制度保障。
《附：〈征求意见稿〉与原〈农村土地流转办法〉条款对比》
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