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嘉源研究 |《外商投资法实施条例（征求意见稿）》简析
2019-11-05 2917
作者：嘉源国际部
中国司法部会同商务部、发展改革委等部门研究起草了《中华人民共和国外商投资法实施条例（征求意见稿）》（“《实施条例（征求意见稿）》”），并于2019年11月1日公开向社会各界征求意见。在征求意见期结束后，《外商投资法实施条例》（“《实施条例》”）将于2020年1月1日起正式施行。
《实施条例》是《中华人民共和国外商投资法》（“《外商投资法》”）的配套行政法规。《实施条例》将在《外商投资法》所界定的法律框架体系内对外商投资法的一些原则性规定进行解读和细化，从而在一定程度上提高《外商投资法》的可操作性。
《实施条例（征求意见稿）》共五章45条，规定了外商的投资促进、投资保护、投资管理、过渡期安排和港澳台投资法律适用等内容。本文将对《实施条例（征求意见稿）》中的几个重点问题进行梳理，以期与广大同仁和读者共同探讨。
1. 《实施条例（征求意见稿）》对VIE架构的影响
《实施条例（征求意见稿）》第三十五条规定：“中国的自然人、法人或者其他组织在中国境外设立的全资企业在中国境内投资的，经国务院有关主管部门审核并报国务院批准，可以不受外商投资准入负面清单规定的有关准入特别管理措施的限制。前款所称法人或者其他组织，不包括外商投资企业。”
根据上述规定，如果中国境内主体（不包括外商投资企业）通过其在境外设立的全资企业开展境内投资的，可以不适用《外商投资准入特别管理措施(负面清单)》关于外资准入的限制性规定（“外资准入负面清单”），但条件是需经过国务院有关主管部门审核并报国务院批准。也就是说，中国境内主体的返程投资在符合上述条件的情况下，可以无需再采用VIE架构而直接通过股权实现控制。
豁免适用外资准入负面清单的规定将在多大程度上影响市场上流行了将近20年的VIE架构呢？我们认为，由于《实施条例（征求意见稿）》规定的两个豁免条件过高，实践中，搭建VIE架构仍然存在一定的必要性，主要原因如下：
（1） 豁免条件一 “全资企业”
豁免适用外资准入负面清单的前提条件之一是豁免的主体应为中国的自然人、法人或者其他组织在中国境外设立的全资企业。如该企业在境外引进境外投资人，将导致不满足上述“全资企业”的条件。以境外融资上市的红筹架构为例，如果拟上市主体在目的地最终上市前在境外平台公司层面引进境外投资人，那么将导致无法满足“全资企业”的要求，从而不符合外资准入负面清单的豁免条件。
（2） 豁免条件二“经国务院有关主管部门审核并报国务院批准”
适用豁免外资准入负面清单的前提条件之二是经过国务院有关主管部门审核并报国务院批准，这种高门槛的双重审批制度将增加审批时间和结果的不确定性，同时，由于对此类审批目前尚不存在具有可操作性的配套法规支撑，实践中存在无法通过审批的风险，从而不符合外资准入负面清单的豁免条件。
基于以上分析，能够豁免适用外资准入负面清单的返程投资的范围将非常有限，因此，VIE架构在实践中仍然存在一定的适用价值和必要性。
2. 《实施条例（征求意见稿）》对《外商投资法》的过渡期的调整
《外商投资法》第42条规定，对于2020年1月1日之前依照三资法设立的外商投资企业，在《外商投资法》施行后的5年内可以继续保留原企业组织形式。《实施条例（征求意见稿）》第42条规定，对于2020年1月1日之前依照三资法设立的外商投资企业，国家鼓励外商投资企业在5年内办理变更手续，如未在5年内办理变更手续的，应当自2025年1月1日起6个月内依法办理变更手续。《实施条例（征求意见稿）》的上述规定实际是将之前《外商投资法》规定的5年过渡期调整成了5年6个月，增加了6个月的缓冲期。
此外，《实施条例（征求意见稿）》还进一步明确了超过5年6个月不办理上述变更登记的法律后果，即企业登记机关将不予办理外商投资企业的其他登记事项，并将该情形在企业信息公示系统中公示。
3. 《实施条例（征求意见稿）》对港澳台企业参照适用的规定
《外商投资法》并未规定港澳台企业可以参照适用该法律的相关规定，《实施条例（征求意见稿）》对该问题进行了补充规定，即：香港特别行政区、澳门特别行政区投资者在内地投资，参照外商投资法和本条例执行，法律、行政法规或者国务院另有规定的除外。台湾地区投资者在大陆投资，适用《中华人民共和国台湾同胞投资保护法》和《中华人民共和国台湾同胞投资保护法实施细则》的规定；台湾同胞保护法及其实施细则未规定的事项，参照《外商投资法》和《实施条例》执行。该等法律参考适用的问题与外商投资领域法律的一般性规定一致，也符合我们对该问题解决方式的预期。
4. 《实施条例（征求意见稿）》对《外商投资法》的其他细化性规定
《实施条例（征求意见稿）》在投资促进、投资保护、投资管理等方面对《外商投资法》的相关规定进行了细化，我们在此选取一些重点内容供大家参考和比较：
内容 | 《外商投资法》 | 《实施条例（征求意见稿）》 |
外汇自由汇入和汇出 | 外国投资者在中国境内的出资、利润、资本收益、资产处置所得、知识产权许可使用费、依法获得的补偿或者赔偿、清算所得等,可以依法以人民币或者外汇自由汇入、汇出。 | 外国投资者在中国境内的出资、利润、资本收益、资产处置所得、知识产权许可使用费、依法获得的补偿或者赔偿、清算所得等，可以依法以人民币或者外汇自由汇入、汇出，任何单位和个人不得违法对币种、数额以及汇入、汇出的频次等进行限制。 外商投资企业外籍职工的工资收入和其他合法收入，依照中国税收法律、行政法规纳税后，可以依法自由汇出。 |
外商投资企业融资 | 外商投资企业可以依法通过公开发行股票、公司债券等证券和其他方式进行融资。 | 外商投资企业可以依法在中国境内或者中国境外通过公开发行股票、公司债券，公开或者非公开发行其他融资工具，向金融机构贷款以及其他方式进行融资。 对外商投资企业依照前款规定进行融资，有关主管部门、金融机构应当按照与内资一致的条件和程序为其办理相关手续。 外商投资企业可以按照国家有关规定借用外债。 |
知识产权保护 | 国家保护外国投资者和外商投资企业的知识产权,保护知识产权权利人和相关权利人的合法权益;对知识产权侵权行为,严格依法追究法律责任。 | 国家建立知识产权侵权惩罚性赔偿制度，推动建立知识产权快速协同保护机制，健全知识产权纠纷多元化解决机制和知识产权维权援助机制，加大对外国投资者和外商投资企业知识产权的保护力度。 标准制定中应当依法平等保护外国投资者和外商投资企业的知识产权；涉及外国投资者和外商投资企业专利的，应当按照国家标准涉及专利的有关管理规定办理。 |
不得强制转让技术 | 国家鼓励在外商投资过程中基于自愿原则和商业规则开展技术合作。技术合作的条件由投资各方遵循公平原则平等协商确定。行政机关及其工作人员不得利用行政手段强制转让技术。 | 行政机关及其工作人员不得利用办理登记注册、投资项目核准或者备案、行政许可以及实施监督检查、行政处罚、行政强制以及其他履行行政管理职责的行为，强制或者变相强制外国投资者、外商投资企业转让技术。 |
保护商业秘密 | 行政机关及其工作人员对于履行职责过程中知悉的外国投资者、外商投资企业的商业秘密,应当依法予以保密,不得泄露或者非法向他人提供。 | 行政机关依法履行职责，确需外国投资者、外商投资企业提供涉及其商业秘密的材料、信息的，应当限定在履行职责所必需的范围内，并严格控制知悉范围，与履行职责无关的工作人员不得接触有关材料、信息。 行政机关应当建立健全内部管理制度，采取有效措施保护履行职责过程中知悉的外国投资者、外商投资企业的商业秘密；依法需要公开履行职责信息的，不得含有商业秘密的内容；需要与其他行政机关共享信息的，除法律、行政法规另有规定外，应当对信息中含有的商业秘密进行相应处理，防止泄露。 |
政府履约 | 地方各级人民政府及其有关部门应当履行向外国投资者、外商投资企业依法作出的政策承诺以及依法订立的各类合同。 | 外商投资法第二十五条所称政策承诺，是指地方各级人民政府及其有关部门就外国投资者、外商投资企业在本地区投资可以享有的优惠措施、便利条件等作出的承诺。 地方各级人民政府及其有关部门不得超出其法定权限向外国投资者、外商投资企业作出政策承诺。政策承诺应当采用书面形式，内容应当符合法律法规规定和国家有关政策。 地方各级人民政府及其有关部门应当履行向外国投资者、外商投资企业依法作出的政策承诺以及依法订立的各类合同，非因国家利益、社会公共利益不得改变政策承诺、合同约定，不得以行政区划调整、政府换届、机构或者职能调整以及相关责任人更替等为由违约毁约。 |
5. 结语
《实施条例（征求意见稿）》作为《外商投资法》的配套行政法律法规，在一定程度上解读和细化了《外商投资法》中的原则性规定，增强了《外商投资法》的可操作性，有利于保障《外商投资法》的有效实施，为进一步扩大对外开放，积极促进外商投资，保护外商投资合法权益，规范外国投资管理提供更为有力的制度保障和支撑。
但就其具体规则而言，仍然有部分问题尚待明确，例如，《外商投资法》对于外商投资定义中的“间接投资”如何理解，是否意味着对于在中国境内的投资，其外国投资者需要追溯到最终实际控制股东进行判断？VIE架构是否纳入到外商投资的监管范围？我们期待在征求意见完成后正式颁布的《实施条例》会对实务中常见的此类问题予以澄清和明确，以增强相关法律规定的透明度和可执行性。
对于《外商投资法》的简析请参见我们之前的公众号文章：《外商投资法》简析
