全国人民代表大会于2019年3月15日通过了《中华人民共和国外商投资法》（“《外商投资法》”）。该法对我国在深化改革开放的大背景下如何促进、保护和管理外商投资作出了原则性规定。

为细化《外商投资法》的规定，增强该法的可执行性，司法部会同商务部、发改委等部门，在广泛听取各方意见的基础上起草了《外商投资法实施条例》（征求意见稿）。该征求意见稿在征求意见期过后，基于社会公众意见进行了进一步修改。2019年12月26日，李克强总理签署第723号国务院令正式公布了《外商投资法实施条例》（“《实施条例》”）。

自2020年1月1日起，《外商投资法》和《实施条例》同步施行，三资法正式废止。《外商投资法》和《实施条例》构成了我国新的时代背景下外商投资的最新基础性法律法规。

为配合《外商投资法》和《实施条例》的实施和完善配套法律法规，国务院、商务部、发改委、司法部、市场监管总局、外汇管理局等相关部门在过去一个月左右的时间内，紧锣密鼓地制定和颁布了一系列配套法律法规，主要包括：

在上述法律法规颁布和施行的同时，以下适用于外商投资企业的法律法规被正式废止： 

除以上废止的法律法规外，国务院、发改委、司法部正在组织各地方、各部门对现行有关外商投资的法律法规进行全面清理，未来更多的与《外商投资法》和《实施条例》不一致的法规、规章和规范性文件将相继被明确废止或修改。

伴随着以上新的法律法规的施行和旧的法律法规的废止，我国外商投资正式进入新的监管时代。通过本文，笔者将对《外商投资法》和《实施条例》所确立的最新外商投资监管制度和重点内容进行梳理，以期与广大同仁和读者共同探讨。

外商投资实行负面清单管理制度。负面清单是指国家规定在特定领域对外商投资实施的准入特别管理措施。目前适用于外商投资的准入特别管理措施为《外商投资准入特别管理措施（负面清单）（2019年版）》（国家发展和改革委员会、商务部令第25号）和《自由贸易试验区外商投资准入特别管理措施（负面清单）（2019年版）》（国家发展和改革委员会、商务部令第26号）（合称“《负面清单》”）。

简言之，《负面清单》规定禁止投资的领域，外国投资者不得投资；《负面清单》规定限制投资的领域，外国投资者进行投资应当符合《负面清单》规定的股权要求、高级管理人员要求等限制性准入特别管理措施；而对于《负面清单》之外的领域，按照内外资一致的原则实施管理。

按照现行监管模式，外商投资涉及的监管部门和内容如下:

按照之前的外资监管模式，完成外商投资企业的设立和变更需要分别履行商务部门的审批/备案和市场监管部门的登记两套监管程序。商务部门对外商投资企业的设立和变更实行审批和备案并行的监管模式，具体为：对于负面清单中的限制类项目，外国投资者和外商投资企业需通过商务部的外商投资综合管理信息系统获得商务部门的审批；对于负面清单之外的项目，外国投资者和外商投资企业需在商务部的外商投资综合管理信息系统完成备案。同时，外商投资企业的设立和变更还需要在市场监管部门进行登记。由于这两套监管程序相互独立，实际上外国投资者和外商投资企业在向商务部门和市场监管部门报送相关信息时多存在信息重复报送的问题。

《外商投资法》及其配套法规确立了新的市场监管部门登记和外商投资信息报告制度。申请人通过企业登记系统申请外商投资企业登记注册，市场监管部门依据《负面清单》对相关申请材料进行审查，对于在《负面清单》以外的领域投资的，按照内外资一致的原则进行登记注册；投资《负面清单》内对出资比例、法定代表人（主要负责人）国籍等有限制性规定的领域，对于符合准入特别管理措施规定条件的，依法予以登记注册；在《负面清单》禁止投资的领域投资的，不予登记注册。同时，外国投资者或者外商投资企业应当通过企业登记系统以及企业信用信息公示系统向商务主管部门报送投资信息。市场监管部门及时将上述投资信息推送至商务主管部门，商务主管部门、其他有关部门应当加强信息共享，通过部门信息共享能够获得的投资信息，不得再行要求外国投资者或者外商投资企业报送。

根据上述最新规定，商务部门对外商投资企业的设立、变更等实行审批、备案管理的制度将不再实行。原有的商务部门审批/备案和市场监管部门登记两套监管程序正式合一，外国投资者和外商投资企业仅需通过企业登记系统以及企业信用信息公示系统申请企业登记注册并向商务部门报送投资信息。这是落实《外商投资法》确立的准入前国民待遇加负面清单管理制度，对外商投资管理制度所作的重大改革。该等制度进一步简化了外商投资企业设立及变更程序，为外商投资营造了更便利的环境，降低了外国投资者和外商投资企业的合规成本，并提高了相关主管部门的监管效率。

为贯彻执行上述外商投资信息报送制度，商务部和市场监督管理局等相关部门分别出台了配套实施细则，对如何报送投资信息、以及投资信息报告的内容、范围、具体流程等作出了规定。

至此，商务部门不再负责外商投资企业的审批和备案等前端的审批/备案相关工作。为更加直观的了解商务部门在过去的几十年中在外商投资监管职能方面的变化，请参见下图：

外国投资者或者外商投资企业应当通过提交初始报告、变更报告、注销报告、年度报告等方式报送投资信息：

（1）初始报告

外国投资者在中国境内设立外商投资企业或外国投资者股权并购境内非外商投资企业的，应于办理外商投资企业设立登记或被并购企业变更登记时通过企业登记系统提交初始报告（内容要求见商务部公告2019年第62号附件）。

（2）变更报告

初始报告的信息发生变更，涉及企业变更登记(备案)的，外商投资企业应于办理企业变更登记（备案）时通过企业登记系统提交变更报告。不涉及企业变更登记（备案）的，外商投资企业应于变更事项发生后20个工作日内通过企业登记系统提交变更报告。企业根据章程对变更事项作出决议的，以作出决议的时间为变更事项的发生时间；法律法规对变更事项的生效条件另有要求的，以满足相应要求的时间为变更事项的发生时间（内容要求见商务部公告2019年第62号附件）。

（3）注销报告

外商投资企业注销或者转为内资企业的，在办理企业注销登记或者企业变更登记后视同已提交注销报告，相关信息由市场监管部门推送至商务主管部门，外商投资企业无需另行报送。

（4）年度报告

外商投资企业应于每年1月1日至6月30日通过国家企业信用信息公示系统提交上一年度的年度报告。当年设立的外商投资企业，自下一年起报送年度报告（内容要求见商务部公告2019年第62号附件）。

值得注意的是，根据《商务部公告2019年第62号—关于外商投资信息报告有关事项的公告》和《国家市场监督总局、商务部、国家外汇管理局关于做好年报“多报合一”改革有关工作的通知》，之前外商投资企业需于每年定期向外汇局报送上年度境内直接投资存量权益的相关监管制度不再执行，该等信息内容统一到了上述年度报告中，由外商投资企业统一通过国家企业信用信息公示系统提交。

《外商投资法》和《实施条例》施行的同时三资法废止，新设的外商投资企业的组织形式、组织机构等应适用《中华人民共和国公司法》、《中华人民共和国合伙企业法》等法律的规定。我们在之前的公众号文章中就外商投资法的施行对外商投资企业的组织形式和治理结构的影响作过具体分析，在此不做赘述，具体内容请参见《<外商投资法>简析》。

在此处需要提示的是，《实施条例》在《外商投资法》规定的基础上，进一步明确，现有外商投资企业的组织形式、组织机构等依法调整后，原合营、合作各方在合作中约定的股权或权益分配办法、收益分配办法、剩余财产分配等，可以继续按照约定办理。该等规定给与了外商投资企业更大的自由度，强调尊重各方对于现有外商投资企业的股权、权益、收益以及剩余财产分配的约定，法律并不强制各方进行变更。这在一定程度上降低了《外商投资法》和《实施条例》的施行对于现有外商投资企业的影响，也降低了各方的谈判难度和因此导致纠纷的风险，维护了交易的稳定性。

《外商投资法》第二条第二款规定，外商投资是指外国的自然人、企业或者其他组织直接或间接在中国境内进行的投资活动，但此处并未明确指明“间接”的具体概念。为回应实务界对该问题的疑问，《实施条例》对间接投资进行了进一步明确，即外商投资企业在中国境内投资，适用《外商投资法》和《实施条例》的有关规定，视同外商投资进行监管。该监管模式与之前我国对外商投资企业境内再投资企业的监管有所不同。

按照之前的监管模式，外商投资企业境内再投资企业一般分为两类，对于外商投资性公司的境内再投资企业应适用外商投资所有相关法律法规，也就是说该类再投资企业视为外商投资企业进行监管；对于非外商投资性公司境内再投资的企业，只要该企业的经营范围符合《负面清单》的规定，则该等再投资企业一般被视为内资企业进行监管。

《实施条例》对上述监管模式进行了变革，明确了外商投资企业在中国境内的投资，适用《外商投资法》和《实施条例》的有关规定。《外商投资信息报告办法》进一步明确了商务部门对该等投资按照外商投资信息报送的要求进行监管，具体分为以下两种情形：

（1）外商投资企业在中国境内投资（含多层次投资）设立企业的，在向市场监管部门办理登记备案、报送年报信息后，相关信息由市场监管部门推送至商务主管部门，上述企业无需另行报送。

（2）外商投资举办的投资性公司、创业投资企业和以投资为主要业务的合伙企业在境内投资设立企业的，应当参照《外商投资信息报告办法》第二章的规定报送投资信息。

积极促进外商投资是《外商投资法》的重要主旨之一，对此，《外商投资法》和《实施条例》在如下几个方面规定了具体的促进外商投资的举措：

（1）平等适用国家支持企业发展的各项政策 

政府及其有关部门在政府资金安排、土地供应、税费减免、资质许可、标准制定、项目申报、人力资源政策、办理申请事项等方面，应当依法平等对待外商投资企业和内资企业。

（2）外商投资法律法规的公开性和透明性

制定与外商投资有关的法律、行政法规、规章、地方性法规、规范性文件时，应采取书面征求意见以及召开座谈会、论证会、听证会等多种形式，听取外商投资企业和有关商会、协会等方面的意见和建议；对反映集中或者涉及外商投资企业重大权利义务问题的意见和建议，应当通过适当方式反馈采纳的情况。与外商投资有关的规范性文件应当依法及时公布，未经公布的不得作为行政管理依据。与外商投资企业生产经营活动密切相关的规范性文件，应当结合实际，合理确定公布到施行之间的时间。

（3）提高对外商投资企业的服务水平

政府及其有关部门应当通过政府网站、全国一体化在线政务服务平台集中列明有关外商投资的法律、法规、规章、规范性文件、政策措施和投资项目信息，并通过多种途径和方式加强宣传、解读，为外国投资者和外商投资企业提供咨询、指导等服务。此外，有关主管部门应当编制和公布外商投资指引，为外国投资者和外商投资企业提供服务和便利。外商投资指引应当包括投资环境介绍、外商投资办事指南、投资项目信息以及相关数据信息等内容，并及时更新。

（4）鼓励和引导外商投资并给与一定优惠政策

国家根据国民经济和社会发展需要，制定鼓励外商投资产业目录，列明鼓励和引导外国投资者投资的特定行业、领域、地区。外国投资者、外商投资企业可以依照法律、行政法规或者国务院的规定，享受财政、税收、金融、用地等方面的优惠待遇。具体鼓励清单和优惠政策请参见《新版外商投资负面清单及鼓励目录对比及简析》。

（5）平等参与标准化工作

外商投资企业依法和内资企业平等参与国家标准、行业标准、地方标准和团体标准的制定、修订工作。外商投资企业可以根据需要自行制定或者与其他企业联合制定企业标准。外商投资企业可以向标准化行政主管部门和有关行政主管部门提出标准的立项建议，在标准立项、起草、技术审查以及标准实施信息反馈、评估等过程中提出意见和建议，并按照规定承担标准起草、技术审查的相关工作以及标准的外文翻译工作。

（6）依法公开参与政府采购

政府及其有关部门不得阻挠和限制外商投资企业自由进入本地区和本行业的政府采购市场。政府采购的采购人、采购代理机构不得在政府采购信息发布、供应商条件确定和资格审查、评标标准等方面，对外商投资企业实行差别待遇或者歧视待遇，不得以所有制形式、组织形式、股权结构、投资者国别、产品或者服务品牌以及其他不合理的条件对供应商予以限定，不得对外商投资企业在中国境内生产的产品、提供的服务和内资企业区别对待。

保护外商投资的合法权益是充分贯彻实施《外商投资法》的重要保障性制度，对此，《外商投资法》和《实施条例》在如下几个方面规定了具体的外商投资保护政策：

（1）征收原则 

国家对外国投资者的投资不实行征收。在特殊情况下，国家为了公共利益的需要依照法律规定对外国投资者的投资实行征收的，应当依照法定程序、以非歧视性的方式进行，并按照被征收投资的市场价值及时给予补偿。

按照三资法的规定，外资企业和中外合营企业不实行国有化和征收。在特殊情况下，根据社会公共利益的需求，对外资企业和中外合营企业可以依据法律程序实行征收，并给与相应的补偿。《外商投资法》和《实施条例》删除了国有化的表述，同时强调了对外国投资者的投资实行征收的，应按照法定程序进行且应按照市场价格及时给与补偿。

（2）自由汇回

外国投资者在中国境内的出资、利润、资本收益、资产处置所得、取得的知识产权许可使用费、依法获得的补偿或者赔偿、清算所得等，可以依法以人民币或者外汇自由汇入、汇出，任何单位和个人不得违法对币种、数额以及汇入、汇出的频次等进行限制。外商投资企业的外籍职工和香港、澳门、台湾职工的工资收入和其他合法收入，可以依法自由汇出。

（3）知识产权保护

国家加大对知识产权侵权行为的惩处力度，持续强化知识产权执法，推动建立知识产权快速协同保护机制，健全知识产权纠纷多元化解决机制，平等保护外国投资者和外商投资企业的知识产权。标准制定中涉及外国投资者和外商投资企业专利的,应当按照标准涉及专利的有关管理规定办理。

（4）不得强制转让技术

行政机关及其工作人员不得利用实施行政许可、行政检查、行政处罚、行政强制以及其他行政手段,强制或者变相强制外国投资者、外商投资企业转让技术。

（5）商业秘密保护

行政机关依法履行职责，确需外国投资者、外商投资企业提供涉及商业秘密的材料、信息的，应当限定在履行职责所必需的范围内，并严格控制知悉范围，与履行职责无关的人员不得接触有关材料、信息。行政机关应当建立健全内部管理制度，采取有效措施保护履行职责过程中知悉的外国投资者、外商投资企业的商业秘密；依法需要与其他行政机关共享信息的，应当对信息中含有的商业秘密进行保密处理，防止泄露。

（6）立法的合法性审查

政府及其有关部门制定涉及外商投资的规范性文件，应当按照国务院的规定进行合法性审核。外国投资者、外商投资企业认为行政行为所依据的国务院部门和地方人民政府及其部门制定的规范性文件不合法，在依法对行政行为申请行政复议或者提起行政诉讼时，可以一并请求对该规范性文件进行审查。

（7）加强政府履约的监管

地方各级人民政府及其有关部门应当履行向外国投资者、外商投资企业依法作出的政策承诺以及依法订立的各类合同，不得以行政区划调整、政府换届、机构或者职能调整以及相关责任人更替等为由违约毁约。因国家利益、社会公共利益需要改变政策承诺、合同约定的，应当依照法定权限和程序进行，并依法对外国投资者、外商投资企业因此受到的损失及时予以公平、合理的补偿。明确规定各级政府和相关部门的对外商投资企业的履约义务和赔偿责任，为外资维护自身合法权益提供更加坚实的法律保障。

（8）完善投诉工作机制

国务院商务主管部门会同国务院有关部门建立外商投资企业投诉工作部际联席会议制度，协调、推动中央层面的外商投资企业投诉工作，对地方的外商投资企业投诉工作进行指导和监督。县级以上地方人民政府应当指定部门或者机构负责受理本地区外商投资企业或者其投资者的投诉。

国务院商务主管部门、县级以上地方人民政府指定的部门或者机构应当完善投诉工作规则、健全投诉方式、明确投诉处理时限。投诉工作规则、投诉方式、投诉处理时限应当对外公布。

（9）明确罚则

为了保障上述外商投资促进举措和保护外商投资的政策的有效贯彻和实施，《外商投资法》和《实施条例》还相应规定了政府、有关部门和工作人员不依法平等对待内外资企业、违法限制外商投资企业参与标准制定工作、限制外国投资者汇入汇回资金、违反政府承诺、对政府采购差别待遇外商投资企业、强制转让技术以及侵犯外国投资者和外商投资企业商业秘密的刑事和行政处罚措施。

该等罚则在外商投资的立法实践中并不常见，显示了我国在新的时代背景下进一步加大对外开放的决心，有利于加强《外商投资法》和《实施条例》的执法力度。

《外商投资法》规定，对于2020年1月1日之前依照三资法设立的外商投资企业，在《外商投资法》施行后的5年内可以继续保留原企业组织形式。《实施条例（征求意见稿）》曾将该5年的过渡期延长至5年6个月，存在下位法违反上位法的嫌疑，最终颁布的《实施条例》对该问题进行了修正，确定了与《外商投资法》一致的5年过渡期。

根据《外商投资法》和《实施条例》的规定，《外商投资法》施行前依照三资法设立的外商投资企业在《外商投资法》施行后5年内，可以依照《中华人民共和国公司法》、《中华人民共和国合伙企业法》等法律的规定调整其组织形式、组织机构等，并依法办理变更登记，也可以继续保留原企业组织形式、组织机构等。但是，如果外商投资企业未在5年内完成组织形式、组织机构等的调整并办理变更登记的，市场监督管理部门将不予办理其申请的其他登记事项，并将相关情形予以公示。

为正确适用《外商投资法》，最高人民法院于2019年12月26日颁布了《最高人民法院关于适用<中华人民共和国外商投资法>若干问题的解释》，就人民法院审理平等主体之间的投资合同纠纷适用法律问题进行了法律解释。

根据该司法解释，投资合同的范围非常宽泛，包括外国投资者直接或间接在中国境内进行投资而形成的外商投资企业合同、股份/权转让合同、财产份额或其他类似权益转让合同、新建项目合同等协议。此外，外国投资者因赠与、财产份额、企业合并、企业分立等方式取得相应权益而产生的合同纠纷也适用该司法解释。

该司法解释的首要目的是确保《外商投资法》在审判领域得到公正高效执行，主要基于外国投资者投资的领域与外商投资准入负面清单规定的领域的关系，对投资合同的效力进行了解释：

一般情况下，与外资相关的法律会在附则中规定港澳台企业参照适用该法律的相关规定，但《外商投资法》并未作此规定，《实施条例》对该问题进行了补充规定。

根据《实施条例》，香港特别行政区、澳门特别行政区投资者在内地投资，参照外商投资法和本条例执行；法律、行政法规或者国务院另有规定的，从其规定。台湾地区投资者在大陆投资，适用《中华人民共和国台湾同胞投资保护法》（以下简称台湾同胞投资保护法 ）及其实施细则的规定；台湾同胞投资保护法及其实施细则未规定的事项，参照外商投资法和本条例执行。

此外，《实施条例》还进一步规定，定居在国外的中国公民在中国境内投资的，应参照《外商投资法》和《实施条例》执行。法律、行政法规和国务院另有规定的，从其规定。

《外商投资法》和《实施条例》在内容上繁简适度，一方面对外商投资在执行层面的问题进行了明确和细化，增加了法律的可预期性和可执行性，有利于保障法律的有效实施，同时，对实践中争议较大的问题（VIE架构、返程投资等）做了留白处理，为有关部门在规章、规范性文件中对相关问题作出进一步规定留有空间。

伴随着《外商投资法》和《实施条例》的施行，之前外商投资领域的常用监管概念，例如投资总额、投注差、《外商投资企业批准证书》、商委备案、外商投资企业外汇存量权益登记等将正式退出历史舞台，取而代之的是《外商投资法》和《实施条例》最新确立的新的监管制度，即准入前国民待遇加外商投资准入负面清单制度和外商投资信息报告制度等一系列更加开放的监管体系和政策。

我们相信新的监管体系能够实现更高水平的对外开放，从制度层面为内资和外资企业营造公平竞争、公开透明的营商环境，保障外国投资者以公平、高效和便利的方式实现对华投资。未来市场可期，我们拭目以待。