作者：陈一敏、张美娜、郭婕、刘斐

为进一步加强私募基金的监管，中国证券监督管理委员会（以下简称证监会）于2021年1月8日发布了《关于加强私募投资基金监管的若干规定》（证监会公告〔2020〕71号）（以下简称《规定》）。《规定》共十四条，形成了私募基金管理人及从业人员等主体的“十不得”禁止性要求。

根据证监会的统计数据，截至2020年底，已登记管理人2.46万家，已备案私募基金9.68万只，管理规模15.97万亿元。截至2020年三季度，私募股权基金、创业投资基金累计投资于境内未上市未挂牌企业股权、新三板企业股权和再融资项目数量达13.2万个，为实体经济形成股权资本金7.88万亿元。

私募基金行业在快速发展同时，也伴随着各种乱象。根据关于加强金融监管的有关要求，证监会发布了《规定》，重申和细化私募基金监管的底线要求，让私募行业真正回归“私募”和“投资”的本源，优化私募基金行业生态，促进私募基金行业健康发展，防范金融风险。

我国关于私募基金行业的监管主要经历了如下阶段：

• 2013年以前，法律法规层面尚未对私募基金有针对性的制度性规定、私募基金的监管主体职责划分不清晰，对私募基金的监管较为模糊和宽松。

• 2013.06.01  修订后的《证券投资基金法》正式实施。《证券投资基金法》确定了私募基金的合法地位与监管主体，监管工作正式开展。

• 2013.06.27  中央机构编制委员会办公室发布《关于私募股权基金管理职责分工的通知》，明确指出证监会负责制定私募股权基金的政策、标准与规范。自此，私募股权基金的备案管理和监督管理由证监会统一实施。

• 2014.08.21  证监会发布《私募投资基金监督管理暂行办法》（证监会令第105号），在《证券投资基金法》基础上，将私募基金正式纳入调整范围，并对各类私募基金管理人与私募基金的登记备案做了进一步要求。

• 2016.02.05 中国证券投资基金业协会（以下简称基金业协会）发布《关于进一步规范私募基金管理人登记若干事项的公告》（中基协发[2016]4号），要求拟申请登记的私募基金管理人聘请专业律师对申请机构进行尽职调查，确认其合规性并出具法律意见书。

• 2021.01.08  证监会发布《关于加强私募投资基金监管的若干规定》（证监会公告〔2020〕71号），重申和细化私募基金监管的底线要求。

在本次《规定》同步发布的《<关于加强私募投资基金监管的若干规定>起草说明》（以下简称《起草说明》）中，特别说明了针对私募基金管理人名称和经营范围的要求，实行“新老划断”。但《规定》未对“新老划断”的具体细则进行明确规定，对于《规定》发布前已经完成公司设立登记但尚未向基金业协会提交管理人登记申请或已经提交管理人登记申请但尚在审核的申请机构，是否需要变更公司名称及经营范围，尚待予以明确。

需要说明的是，原《规定》的征求意见稿关于私募基金管理人的注册地与主要办事机构所在地应当设于同一省级、计划单列市内的监管要求并未在《规定》中采纳，利好于目前以“异地经营”方式开展业务的私募基金管理机构。

《规定》重申了私募基金管理人防范利益冲突的要求，要求私募基金管理人聚焦投资管理主业，可以围绕私募基金管理开展资金募集、投资管理、顾问服务、为被投企业提供管理咨询等业务，但不得从事与私募基金管理存在冲突或无关的其他业务。

但《规定》与《登记须知》中冲突业务的要求存在一定的差异，具体差异如下：

《规定》发布后，基金业协会是否会修订《登记须知》中的冲突业务，尚待关注基金业协会的执行意见。但我们倾向性地认为，虽然在表述上有所差异，但本身不影响认定“民间融资”、“小额理财”、“小额借贷”、“P2P/P2B”、“房地产开发”业务为冲突业务。

根据《规定》，不满足基金管理人业务开展要求的基金管理人应当在《规定》施行之日起一年内完成整改。

《规定》的本条规定仍基本遵循现有《登记须知》以及基金业协会在审核私募基金管理人的登记申请过程中，有关同一集团设立两家或以上私募基金管理人的要求，我们倾向性地认为，本次《规定》重申了不得隐瞒关联关系，强调私募基金管理人股权结构应当清晰、稳定，在登记时如实披露其出资结构，且仍应遵循《登记须知》要求的私募基金管理人在申请登记时，其冲突业务关联方均须提交无利益输送承诺函。因此，对于很多集团化公司而言，关联方披露范围仍是设计私募基金管理人股权结构的重要考虑因素。

《规定》并未禁止集团化公司设立两家及以上私募基金管理人，但应说明设立的合理性及必要性，值得一提的是，《起草说明》尤其提到：“确保集团能对其控制的各管理人说得清楚、控制得住、负得起责。对于能够建立良好内部治理和风控体系的集团化私募基金管理人，可给予差异化监管，实现扶优限劣。”对此我们认为对于集团化的私募基金管理人的监管反而预留了一定的灵活空间，从监管思路看，可能更为核心的还是在于要求下设多个私募基金管理人的集团性企业应当具有完善的内部和风险控制体系、能真正对私募基金管理人的行为承担责任。

《规定》第六条明确了私募基金管理人、私募基金销售机构及其从业人员在私募基金募集过程中不得直接或者间接从事十种违规募集行为，相比于证监会、基金业协会对于私募基金募集的要求，新增重点内容如下：

• 为投资者提供多人拼凑、资金借贷等满足合格投资者要求的便利

• 通过设置特定对象确定程序的官网、客户端等互联网媒介向合格投资者进行宣传推介的情形不属于违规募集

• 向投资者宣传预期收益率、目标收益率、基准收益率等类似表述

• 宣传推介材料有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，包括未真实、准确、完整披露私募基金交易结构、各方主要权利义务、收益分配、费用安排、关联交易、委托第三方机构以及私募基金管理人的出资人、实际控制人等情况

• 以登记备案、金融机构托管、政府出资等名义为增信手段进行误导性宣传推介

• 以从事资金募集活动为目的设立或者变相设立分支机构

《私募投资基金监督管理暂行办法》第十三条规定的合格投资者范围包括：（一）社会保障基金、企业年金等养老基金，慈善基金等社会公益基金；（二）依法设立并在基金业协会备案的投资计划；（三）投资于所管理私募基金的私募基金管理人及其从业人员；（四）中国证监会规定的其他投资者。

在此基础上，《规定》新增了依法发行的资产管理产品、合格境外机构投资者（QFLP）、人民币合格境外机构投资者（RQFLP）为合格投资者，且不再穿透核查。

从《规定》中分析，证监会不禁止多只私募基金投资单一项目，但禁止以该等方式突破合格投资者标准和投资者人数限制。对此我们理解，对于同一投资标的，私募基金管理人发行的私募基金产品投资者人数应累计不得突破法律规定的投资者最大人数要求。

《规定》着力引导私募基金回归证券投资、股权投资等，重申投资活动“利益共享、风险共担”的本质，严禁使用基金财产从事借（存）贷、担保、明股实债等非私募基金投资活动，严禁投向保理资产、融资租赁资产、典当资产等类信贷资产、股权或其收（受）益权，不得从事承担无限责任的投资，不得从事国家禁止投资、限制投资以及不符合国家产业政策、环保政策、土地管理政策的项目等。上述规定基本遵循了现有《私募投资基金备案须知》（以下简称《备案须知》）和现有有关私募基金产品的监管要求，总体上具有债权债务性质的底层资产，私募基金均不得进行投资，但以股权投资为目的的借款和担保除外（具体见第7部分解读内容）。

 本次《规定》落实了基金业协会在窗口指导意见中要求私募基金对外提供借款的政策依据，允许私募基金以股权投资为目的，按照合同约定为被投企业提供1年期限以内借款、担保，但为被投企业提供借款或者担保余额不得超过该私募基金实缴金额的20%。

《规定》虽未强制要求现有存量私募基金对不合规的借款和担保情况进行整改，但已明确规定不满足上述借款及担保要求的私募基金应当确保不得新增此类投资，不得新增募集规模，不得新增投资者，不得展期，合同到期后予以清算。因此，若该等不符合要求的存量私募基金拟进一步募资或展期，实际上需要完成整改后方可进行。

《规定》要求私募基金管理人、私募基金托管人、私募基金销售机构、其他服务机构及从业人员践行诚实信用、谨慎勤勉的义务，秉承投资者合法利益优先原则，严禁基金财产混同、资金池运作、违规自融、不公平对待基金财产和投资者等违法违规情形。

《规定》关于基金管理人及从业人员主体规范的要求大部分是对以往相关规定的重申，但其中关于“违规自融”的要求是第一次在证监会颁布的规章层面出现。在原征求意见稿中，关于“违规自融”的表述是“使用私募基金财产直接或者间接投资于私募基金管理人、控股股东、实际控制人及其实际控制的企业或项目等套取私募基金财产的自融行为”，曾经引起很多集团化公司设立的私募基金管理人的担忧，该类机构设立的私募基金可能有部分投向集团内部企业，如果被认定为违规自融，可能影响一部分业务的开展。本次《规定》将“违规自融”的定义调整为“以套取私募基金财产为目的，使用私募基金财产直接或者间接投资于私募基金管理人、控股股东、实际控制人及其实际控制的企业或项目等自融行为”，进一步明确了“以套取私募基金财产为目的”才会被认定为违规自融。在涉及集团化公司下属私募基金管理人投资于集团化公司实际控制的企业或项目时，我们建议私募基金管理人应当充分向投资者进行信息披露，明确私募基金产品资金投资于该类项目的用途，并履行必要的关联交易审议程序，确保投资者对私募基金财产投资于私募基金管理人的关联方知情和确认，并对可能产生的风险有充分的认知及自愿承担可能带来后果。

《规定》未禁止关联交易，但要求私募基金管理人应当建立健全关联交易管理制度，对关联交易定价方法、交易审批程序等进行规范。在私募基金投资前，应当取得全体投资者或者投资者认可的决策机制决策同意，投资后应当及时向投资者充分披露信息。

《规定》重申私募基金管理人及从业人员等主体从事私募基金业务应当主动配合监管，对违反规定从事私募基金业务的，综合运用行政、自律、司法等多种手段追究相关机构和人员的法律责任。为平稳过渡，《规定》针对不符合规定的存量私募基金管理人，通过实行新老划断、分别采取设置一年过渡期、六个月过渡期、不设置过渡期等予以分类处理。

值得注意的是，针对不符合《规定》定第六条第一款第（一）项至第（八）项、第六条第一款第（十）项、第七条、第九条、第十二条的，《规定》未规定整改过渡期。因此，建议相关市场主体及时按照《规定》要求进行整改和优化，否则证监会及其派出机构有权按照《规定》对其采取行政监管措施、市场禁入措施，实施行政处罚，并记入中国资本市场诚信信息数据库；涉嫌犯罪的，依法移送司法机关追究刑事责任。

根据《起草说明》，证监会及其派出机构将结合整改情况，对主动提前完成整改的私募基金管理人，给予适当的差异化监管和自律安排。